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多次敲诈勒索相关问题的认定/张炎

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 09:12:06  浏览:9505   来源:法律资料网
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刑法修正案(八)将多次盗窃、敲诈勒索都规定为犯罪,第40条对刑法第274条修改为:“敲诈勒索公私财物,数额较大或者多次敲诈勒索的……”但是,司法实践对多次敲诈勒索的认定还存在较大分歧。

一、多次敲诈勒索的认定

多次敲诈勒索是指三次以上敲诈勒索;在同一地点不同时间敲诈勒索三人以上被害人财物的,属于多次敲诈勒索;在不同时间、地点敲诈勒索同一被害人财物的,属多次敲诈勒索,当无异议。值得研究的是,在同一时间、同一地点对多名不同犯罪对象进行敲诈勒索的,能否认定为多次敲诈勒索?如行为人向某医院的多名医生邮寄敲诈勒索信件,以掌握众多医生收受药品回扣的情况相威胁,要求这些医生给行为人指定的账户汇款,否则即向有关部门举报医生。对此,似乎不宜认定为多次敲诈勒索,仍属于一次敲诈勒索行为;如果行为人采取此种方式反复多次实施此行为,则可认定为多次敲诈勒索。

对于“次”,应当根据客观行为认定,而不能根据行为人的主观心理状态认定。如基于一个概括的故意,连续在一个场所三次敲诈勒索不同被害人财物的,应当按照客观行为认定为多次敲诈勒索。成立多次敲诈勒索,要求行为人具有“敲诈勒索”的故意,行为人在每次敲诈勒索时认识到自己在实施敲诈勒索行为,但不要求行为人认识到“多次”敲诈勒索。

二、多次小额敲诈勒索的处理

多次小额敲诈勒索,是否一律入罪?一种观点认为,不要求每次敲诈勒索行为构成犯罪,但也不能将数额很小的勒索行为认定为一次犯罪;另有观点认为,不要求每次敲诈勒索的数额较大,也不宜排除数额较小的情形。笔者赞同第一种观点。多次敲诈勒索不以每次敲诈勒索既遂为前提,也不要求行为人实施的每一次敲诈勒索行为均构成敲诈勒索罪。多次敲诈勒索不以行为人具有敲诈勒索的惯常性为前提。“多次敲诈勒索”行为是否以敲诈勒索罪论处,首先要考虑行为是否敲诈勒索到了值得刑法保护的财物;其次要综合考虑行为的时间、对象、方式以及已勒索到的财物数额等。一般来说,行为人以敲诈勒索较大的财物为目的,多次敲诈勒索的财物接近数额较大的标准,方认定为敲诈勒索罪。否则,行为人三次以上敲诈勒索财物数额累计较小的,不应以敲诈勒索罪处罚。即行为人所取得的财物极为低廉时,不应认定为敲诈勒索既遂。如行为人李某敲诈勒索三次,但每次都是20元钱,就不能以敲诈勒索入罪。我国刑法所规定的作为财产罪对象的财物,只有当行为对法益的侵犯达到值得科处刑罚的程度时,才具有刑法意义上的实质的违法性。因此刑罚所保护的财产,应是价值相对较大的财产。所以,在认定敲诈勒索犯罪是既遂还是未遂时,不能只考虑行为人是否取得了财物,还必须进一步考虑行为人取得的财物是否达到了一定的数额。

三、多次敲诈勒索未遂的认定与处罚

敲诈勒索数额是指行为人获得被害人给予的或者指定第三人交付的公私财物的数额。多次敲诈勒索构成犯罪,依法应当追诉的,或者最后一次敲诈勒索构成犯罪的,应当累计其敲诈勒索数额。敲诈勒索行为给被害人造成的损失大于敲诈勒索数额的,损失数额可以作为量刑情节。

多次敲诈勒索的,是否存在未遂以及对于未遂应当如何处理?敲诈勒索犯罪是侵犯财产的犯罪,不能将多次敲诈勒索视为行为犯,即不能认为只要是多次敲诈勒索的,即使分文未取,也成立敲诈勒索犯罪。换言之,对于多次敲诈勒索的,应以行为人取得了值得刑法保护的财物为既遂标准。因此,多次敲诈勒索但分文未取的,只能认定为敲诈勒索未遂。敲诈勒索未遂,情节严重,应当定罪处罚。如果行为人的多次敲诈勒索行为中,既有既遂又有未遂的,只能按既遂数额选择法定刑,未遂行为作为量刑情节考虑。

敲诈勒索未遂,是否一律应定罪量刑?笔者认为,敲诈勒索与盗窃、诈骗等犯罪均是侵犯财产的犯罪,可借鉴盗窃未遂、诈骗未遂的处理模式进行处理,1997年11月通过的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“盗窃未遂,情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的,应当定罪处罚。”2011年3月公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定:“诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚。”因此,敲诈勒索未遂,情节严重,如以数额巨大的财物为勒索目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚。对以数额较大的财物为勒索目标的,敲诈勒索未遂,不具有其他严重情节的,可不定罪处罚。


(作者单位:江苏省南京市雨花区检察院、江苏省宿迁市公安局)


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郑州市城市个人投资建造住宅管理办法

河南省郑州市人民政府


郑州市城市个人投资建造住宅管理办法

政府令第18号

《郑州市城市个人投资建造住宅管理办法》业经一九九一年十二月十四日市人民政府第二十九次常务会议讨论通过,现予以发布施行。             


市 长 张世英

一九九一年十二月二十四日




郑州市城市个人投资建造住宅管理办法

第一章 总 则

第一条 为了加强城市个人投资建造住宅管理,根据国务院批准发布的《城镇个人建造住宅管理办法》和河南省人民政府颁发的《河南省城镇个人建造住宅管理办法实施细则》,结合我市实际情况,制定本办法。
第二条 凡在本市市区建成区、建制镇建成区、工矿区(以下简称城市)有常住户口的居民(含城市农业户)和职工新建、扩建、改建住宅,均应遵守本办法。
第三条 城市个人投资建造住宅,应当服从城市规划,并与旧城改造相结合,合理布局,统筹安排。
第四条 各级房产管理部门负责本行政区域内城市个人投资建造住宅的管理工作。
城市规划、土地管理部门应依照各自的职责,协同做好城市个人投资建造住宅的管理工作。
第五条 城市个人投资建造住宅可以采取下列形式:
(一)集资建房:城市居民或职工集资,由单位或房产管理部门组织建造住宅;
(二)住宅合作社建房:城市居民或职工自愿组织起来入社,集资建造住宅;
(三)互助自建:城市居民或职工互相帮助,共同投资、投料、投工新建、扩建或改建住宅;
(四)自筹自建:城市居民或职工在已享有使用权的宅基地上自己投资、投料、投工新建、扩建或改建住宅;
(五)市、县(市)人民政府同意的其他形式。
提倡、鼓励集资建房或住宅合作社建房。

第二章 审 批

第六条 在城市有常住户口且人均住房使用面积在本市、县(市)人均住房使用面积以下的居民或职工,可以申请个人投资建造住宅。
夫妇一方常住户口在本城市以外的,不得在本城市申请个人投资建造住宅。
第七条 申请个人投资建造住宅的,建房人应当持户口薄、住房证明等有关证件,向所在地的县(市)、区房产管理部门提出建房申请,经审核同意后,发给建房证明。
第八条 建房人应持建房证明和土地使用证明向城市规划管理部门申请办理建设许可证,建设许可证的审批发放,按《城市规划法》和《郑州市城市规划管理规定》执行;需要使用集体土地的,按《土地管理法》和《河南省〈土地管理法〉实施办法》规定办理用地手续。
禁止擅自占地建造住宅。
第九条 建房人领取建设许可证后,应当按批准的范围定点放线,并在施工前向县(市)、区规划管理部门申请验线。
县(市)、区规划管理部门应当在接到验线申请之日起三日内前往验线。
第十条 城市个人投资建造的住宅竣工后一个月内,建房人应持建设许可证,向县(市)、区房产管理部门提出验收申请,由房产管理部门会同城市规划、土地管理部门进行验收。
经验收合格的住宅,属市辖各区范围内的,由房产管理部门发给《房屋所有权证》;属市辖各县(市)范围内的,由县(市)房产管理部门发给《房屋所有权证》。
第十一条 建房人申请办理《房屋所有权证》,应当按照国务院发布的《城市私有房屋管理条例》规定提交建设许可证等有关产籍资料。

第三章 管 理

第十二条 城市个人投资建造住宅,采取互助自建、自筹自建形式的,其所有权归个人;采取其他形式的,由市、县(市)人民政府确定所有权的归属。
第十三条 城市个人投资建造住宅,不得妨碍交通、消防、市容、环境卫生和毗邻建筑的采光、通风。
第十四条 在城市重要地段内,不得个人投资新建住宅。
在城市规划近期建设和改造的地段,以及规划的道路用地、公共绿地、公用事业用地和已经安排有建设项目的地段内,只允许对原房屋进行修缮,不得新建、扩建、改建个人住宅。
第十五条 城市个人投资建造住宅,提倡建楼房,除在原宅基地上翻修改建外,不得建造平房。
第十六条 城市个人投资建造住宅,必须珍惜和合理利用土地,充分利用原有宅基地空闲地、荒废地。
第十七条 城市个人投资建造住宅的建筑面积,按常住户口人均不得超过二十平方米(包括同一城市的异地住宅)。住宅占地面积的标准为:二至三人户不得超过五十五平方米;四至五人户不得超过六十五平方米;六人户以上的不得超过七十五平方米。
第十八条 原住有公房又建造个人住宅的,新建、扩建住宅的建筑面积,按常住户口人均达到二十平方米者,新房建成后应交出原住公房。拒不交出者,房产管理部门不发给所建住宅的《房屋所有权证》,产权单位对原住公房按商品房租金收租。
第十九条 城市个人投资建造住宅所用土地、资金、材料、施工力量等,来源必须正当,禁止利用职权或其他非法手段侵占国家、集体的土地、资材或平调劳动力、运输力。
第二十条 凡无本城市常住户口的居民和职工,对其在本城市的合法房屋,不得扩建、改建。
第二十一条 城市个人投资建造住宅,应当按照法律、法规和省人民政府规章的规定交纳税、费。

第四章 处 罚

第二十二条 未领取建房证明,擅自建造住宅的,由县(市)、区房产管理部门按建筑面积每平方米处以五元至三十元的罚款,并限期补办建房证明,经审查不符合个人投资建造住宅条件的,责令限期拆除。
第二十三条 逾期未申请房屋竣工验收的,由县(市)、区房产管理部门按建筑面积每平方米处以一元的罚款。
第二十四条 对违反本办法,同时触犯有关法律、法规规定的,由有关部门依法查处。
第二十五条 当事人对房产管理部门的行政处罚不服的,可以在接到处罚决定之日起十五日内向上一级房产管理部门申请复议。
第二十六条 房产管理、城市规划管理和土地管理部门的管理人员在执行公务中徇私枉法、弄虚作假、索贿受贿和国家机关工作人员违法建造个人住宅的,由行政监察机关或主管部门视其情节轻重,给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第五章 附 则

第二十七条 本办法由市房产管理局负责解释。
第二十八条 本办法自发布之日起施行。一九八八年十二月二十五日市人民政府发布的《郑州市城镇个人建造住宅管理实施办法》同时废止。


论劳动关系的异化
——兼论事实劳动关系与劳务关系是区别

李长健


(本文发表于《华中农业大学学报(哲学社会科学版)》2004年第四期)

摘 要: 劳动关系属于人与人之间非常重要的社会关系的范畴,受法律调整后形成具有特定权利和义务内容的劳动法律关系。劳动关系异化原因是多方面的,其表现形式也很多,其异化将产生三种不同结果:简单变异、复杂变异、变质。事实劳动关系是劳动关系的一种简单变异。本文着力分析事实劳动关系与劳务关系的异同性,指出在理论与实践中区别事实劳动关系与劳务关系本质差异的重要性。对劳动关系异化规制问题提出了自己的看法:在劳动关系问题上,我们应防范的是借劳务关系的“外壳”掩盖劳动关系的“内核”的作法,防止用人单位将本单位应尽的法律义务推给劳动者,推给政府,推给社会,从而影响全社会的可持续的稳定与发展。
关键词: 劳动关系 ;异化;劳动关系;规则;农民工

近来,关于农民工劳动权保护问题的讨论在各媒体上不断进行着,人们在惊叹数千万计农民工的人数和欠薪达千亿以上的数字时,呼吁法律不应保护沉默,呼吁消除劳动关系中法律不平等的现象,修正劳动权利不平等的法律法规,规制各种侵害公民劳动权利的行为。伴随社会体制的改变,随着劳动人事制度相应发生的天翻地覆的变化,在建设社会主义法治国家的今天,这一切就显得意义重大。笔者在翻阅各主流报刊时发现,对农民工等现象的报道分析,法学专业期刊寥寥无几,且泛善可陈。出现这一现象的原因是多方面的,笔者在此不想过多评论。有一点可以肯定,一方面,我国以1995年《中华人民共和国劳动法》为主体的劳动法律体系已初步建立。《劳动法》作为第一部综合性法律在我国劳动法制建设的历程中,矗立起了一座重要的里程碑。《劳动法》以宪法为依据,对劳动法基本原则、劳动用工制度、劳动者的权利、工时、工资、安全卫生、社会保障等各项劳动制度和劳动争议的程序等作出了较全面详尽的规定,适应了建立社会主义市场经济体制的初步要求,体现了党和政府对广大劳动者切身利益的关怀。另一方面,随着市场经济的深入发展,随着农村城镇化、产业化和现代化步伐的加快,《劳动法》对农民工权益的保护、对劳动关系的法律保护显得严重缺失和滞后。“这个立法上的疏忽,十多年来始终没有引起重视。”(康劲,2003)我们必须认真加以对待。笔者选取劳动法律制度中一个重要的内容——劳动关系,择其一个方面——劳动关系的异化问题,进行探讨,祈望能为相关问题的理论研究和实践作出自己的努力。
一、关于异化与劳动关系的异化问题
“异化”是德国古典哲学术语,是指主体在一定的发展阶段,分裂出它的对立面,变成外在的异己的力量。黑格尔从唯心主义出发,认为“绝对观念”经过逻辑发展的阶段,再把自身“异化”或转化为外部世界,然后又回复自身。费尔巴哈则用“异化”来说明人如何借助于幻想把他的本质“异化”为上帝对之加以膜拜,而只有当人认识人是人的最高本质,上帝的本质就是人的本质的时候,才能消除“异化”现象,破除对于上帝的迷信。马克思则赋予“异化”以新的内容,他用其来表达他的关于劳动异化的概念。马克思认为:正如人用脑创造了上帝而受上帝支配一样,在阶级社会中,工人创造了财富,而财富却为资本家所占有并使工人受其支配。因此,这种财富、财富的占有以至劳动本身皆“异化”成为统治工人的、与工人敌对的、异己的力量。这种现象,只有消灭私有制度和社会分工的对抗形式,才能消除这种异化现象。①与“异化”相似的概念有“变异”、“变态”、“变质”、“变性”等。就最相似的“变异”而言,一般是指同种生物世代之间或同代不同个体之间的性状差异。它分为通过遗传物质改变的遗传变异和通过环境条件引起的不遗传变异。就生物变异而言只有遗传的变异才是生物进化上自然选择的材料。②
劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间依法签订劳动合同,劳动者接受用人单位管理,从事用人单位安排的工作,成为用人单位的成员,并从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护的社会关系。这种社会关系受劳动法等相关法律调整后,就成为在用人单位与劳动者之间依法产生的一定劳动权利和劳动义务的劳动法律关系。这里的用人单位指:机关、企业事业单位、社会团体和个体经济组织。依照《劳动法》规定,建立劳动关系须签订明确双方权利和义务的书面劳动合同,且合同应包括劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任和双方自主协商的约定条款。在实际生活中,劳动者与用人单位之间没有签订书面劳动合同的现象相当普遍。这种不签书面劳动合同的情况,只要双方实际履行了劳动权利和义务,就形成了事实上的劳动关系。换而言之,欠缺书面劳动合同这一形式要件,并不影响劳动关系的成就。
劳动关系按照不同的划分标准可分为不同的类型。有的学者根据其实现劳动过程的方式不同,将劳动关系划分为两类:一类是直接实现劳动过程的劳动关系,一类是间接实现劳动过程的劳动关系。前者在劳动关系建立后,用人单位直接组织劳动者进行生产劳动的形式。后者在劳动关系建立后,通过劳务输出或借调等方式由劳动者为其他单位服务实现劳动过程的形式。按劳动关系规范程度和性质不同分为规范的劳动关系、事实劳动关系和非法劳动关系。按劳动关系的具体形态来划分,可分为正常情况下的常规形式、停薪留职形式、放长假形式、待岗形式、提前退养形式、下岗形式、应征入伍形式等。按用人单位的性质划分,可分为:国有单位劳动关系、集体单位劳动关系、三资单位劳动关系、私营单位劳动关系和个体组织劳动关系等。
劳动关系的异化,可分为外在形式上的异化和内部结构、性质的异化。这些异化将产生三种不同的结果:
其一是劳动关系的形变而质不变,我们称其为简单“变异”,它反映的是不同形式的劳动关系之间的性状差异,这种“差异”往往不会改变劳动关系的性质,其表征的仍是劳动者与用人单位之间在劳动过程中依法形成的特殊的劳动权利和劳动义务关系。这种异化的基本特征是:劳动关系的性质未发生变化;其变化不影响主体之间的主要权利和义务;主要由劳动法来调整。现实中的表现如未依劳动法规定订立劳动合同,但劳动者事实上成为用人单位的成员,并提供有偿劳动而形成的事实上的劳动关系。其劳动关系外在形式有异化的情况,没有书面合同,但劳动者与用人单位之间存在劳动关系的实质仍没有改变。
其二是,劳动关系的形变而质亦变,我们称其为“复杂变异”或“全变异”,它反映的是不同形式的社会关系之间的性状差异,这种“变异”改变了劳动关系的性质,其表征的是劳动者与劳动使用者所形成的其他社会关系。这种异化的基本特征是:社会关系的外在形式发生变化的同时,性质发生根本性改变;其变化引起主体之间的主要权利和义务发生根本性变化;其社会关系主要由劳动法以外的其它法律来调整。现实中的表现如口头形式产生的两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中基于民事法律规范而形成的劳务关系。劳务关系与劳动关系有本质的不同,分属于不同的社会关系领域,受不同的法律规范调整,社会关系主体各方的权利、义务也是不同的。
其三是,劳动关系的形不变而质变,我们称其为“变质”或“变性”。它反映的是不同社会关系之间的本质差异。严格说来,这种“变质”或“变性”不存在“质”或“性”的变的问题,只存在本质区别问题,其表征的是形式相同而性质各异的不同社会关系。这种异化的基本特征是:社会关系的外在形式不变,而性质发生根本性变化;其变化引起主体之间的主要权利和义务发生根本性改变;其社会关系主要由劳动法以外的其它法律来调整。现实中的表现如用人单位用书面劳动合同的形式,在无合法手续、证照下招用劳动者或招用童工的行为,其形成的社会关系,尽管形式上具备了劳动关系的外在要求,但不会产生实质上的劳动关系,而只是产生非法劳动关系。
二、劳动关系的简单变异及与劳务关系的比对
生活中,事实劳动关系与劳务关系容易相混淆。事实劳动关系是劳动关系的一种“简单变异”,这种变异只是劳动关系的表达形式上发生了变化,但其所表征的社会关系的性质是不变的,即它仍是劳动关系,其反映的仍是劳动者和用人单位之间受劳动法调整产生的以劳动权利和义务为内容的劳动法律关系。劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间根据口头或书面约定,由劳动者向用工者提供一般性的或特定的劳动服务,用工者依约支付报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系是从本质上有别于劳动关系的社会关系。从劳动关系的变异反应来看,它表现为劳动关系的异化中的形变且质亦变的“复杂变异”和形不变而质变的“变质”或“变性”。在现实生活中,如不认真加以区别,往往容易造成混淆,这种混淆的趋势主要反映于实质上的劳动关系被错误认识为劳务关系。反向的趋势,即将实质上的劳务关系错误认识为劳动关系的情况存在,但在现实生活中表现不多。本文主要讨论前一趋势的问题。
将实质上的劳动关系错误当作劳务关系,其危害是多方面的、严重的。笔者序言中谈到的有关农民工劳动权利的保护问题,其中有很多方面就是因为将本属于劳动关系(更多的是事实上的劳动关系)当作劳务关系来看待,从而忽视了作为劳动者的农民根据劳动法应享有的权利。如欠薪问题,对农民工是司空见惯的事,但对城市市民来说,欠薪是很难谅解的社会大事。区别劳动关系与劳务关系,防止将劳动关系“异化”为劳务关系,保护劳动者的合法权益是非常有意义的事。
为了更好的在理论与实践中区别事实劳动关系与劳务关系,我们对劳务关系与事实劳动关系的异同进行如下比对:
(一)事实劳动关系与劳务关系的相同性:
第一,两者均属于人与人之间社会关系范畴,受法律调整后形成具有特定权利和义务内容的法律关系。事实劳动关系与劳务关系属于人与人之间的社会关系范畴是毋容置疑的,两者经过不同法律调整后,在当事者之间产生不同的、特定的权利和义务关系——事实劳动法律关系和劳务法律关系,它们均拥有法律关系的基本特征。其一,是根据法律规范建立的一种法律关系,具有合法性;其二,体现国家的意志,是一种具有意志性的特定社会关系;其三,具有法律关系主体、内容和客体三个基本构成要素。法律关系的主体是指参与上述的法律关系的个人或组织。法律关系内容是指上述参与法律关系的个人或组织之间基于法律规范“指示”的规定而形成的法律权利与义务。法律关系客体则是上述关系中主体之间权利和义务指向的对象。这种对象是一定利益的法律形式,这些利益从表现形态上均可分为物质利益和精神利益、有形利益和无形利益、直接利益和间接利益。从实质上看,他们是法律权利和法律义务的中介。③只是两者所体现的基本构成表现上有差异。
第二,两者关系的双方主体是相近的,一方是劳动者,另一方是用工者。如要加以规范的区别,在劳务关系中另一方仍可称为用工者,即使用劳动者为自己提供劳务的单位或个人。在事实劳动关系中另一方应称于用人者(或用人单位)可能更好。
第三,两者产生均应存在合同关系,且劳动者一方履行合同的主要内容是提供劳动力,其目的是为了取得相应的报酬,且合同的表现形式通常都是口头约定,而非书面形式。
第四,两者一般表现为双务、有偿合同关系。
(二)事实劳动关系与劳务关系的相异性
事实劳动关系与劳务关系的相异性是多方面的,主要表现是:
第一,主体不同。事实劳动关系的主体是确定的,一方必定是作为自然人的劳动者,另一方必定是用人单位,且用人单位往往是特定的机关、企事业单位、社会团体或个体经济组织。而劳务关系的主体是不确定的,双方均可能是自然人法人或非法人组织。
第二,关系不同。从关系性质、内容来看,事实劳动关系属于劳动关系,它反映两个主体之间以特定财产关系为内容的经济关系和特定的人身关系。这种特定的人身关系是一种从属关系,一种行政隶属关系,它反映当事人之间形成的管理与被管理、支配与被支配的社会关系。事实劳动关系体现主体之间劳动法上的权利和义务关系。劳务关系属于平等主体之间的民事合同关系。劳务关系中提供劳务的一方并不是另一方的成员。劳务提供者是根据双方约定的劳动内容从事劳动。劳务关系中的用工者虽然有督促检查劳务提供者提供约定劳动的权利,但这种权利不是管理行为,其实质是对对方劳务质量的检查验收。劳务关系只体现财产关系(特定的经济关系),彼此之间不存在隶属关系。
第三,法律不同。事实劳动关系主要由劳动法调整,其产生、变更、终止及纠纷解决均应适用劳动法律规范。劳务关系则主要由合同法为主的民法调整,其产生、变更、终止及纠纷解决均应适用民事法律规范。
第四,待遇不同。事实劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外,还有保险、福利待遇和参与单位相关民主管理的权利等。而劳务关系中的劳务提供者,一般只能获得劳动报酬,没有保险、福利等待遇,更不用说有权参与单位的相关管理了。
第五,体现不同。事实劳动关系体现劳动者与用人单位之间生产要素相结合的劳动关系,劳务关系体现一种即时清结为主的民事契约关系。
第六,报酬不同。事实劳动关系中,用人单位支付给劳动者的劳动报酬,具有分配性质,其支付方式往往表现为一种持续、定期的工资支付。劳务关系中,劳动者取得的劳动报酬是其所提供的劳动商品的价格,其支付方式通常是一次性的支付。
第七,责任不同。在对外责任上,事实劳动关系是劳动者以用人单位的名义进行工作,由用人单位承担法律责任,与劳动者本人没有关系;劳务关系是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动,由提供劳务的一方独立承担法律责任。在相互责任上,事实劳动关系纠纷中当事人之间主要承担劳动法方面的责任;劳务关系纷纷中当事人之间主要承担民商法方面的责任。
三、对劳动关系异化的规制
劳动关系异化的原因是多方面的,其表现形式也很多。在讨论这个问题,区别劳动关系,特别是事实劳动关系与劳务关系时,我们主要关注的是其本质上的差异。而在讨论对劳动关系异化的规制问题时,我们在注意其本质内涵外,则要注意其形式上异化对劳动关系主体权利和义务的影响,特别是劳动关系异化后对劳动者权利和义务的影响。实践中,在劳动关系异化问题上,我们应防范的是借劳务关系的“外壳”掩盖劳动关系的“内核”的作法,防止用人单位将本单位应尽的义务推给劳动者,推给政府,推给社会,从而影响全社会的可持续稳定与发展。如现实生活中,将事实劳动关系非法异化为劳务关系的城市单位用工做法中聘用农民工问题,就显得非常严重。对农民工合法权益的保护问题往往更多地体现用民事法律规范对劳务关系的保护,而没有更好地用劳动法律规范对劳动者权益保护的角度去考虑。近几年来越演越烈的农民工欠薪问题之所以严重的一个重要原因是因为将农民工当作简单的劳务提供者,而没有看到在农村城镇化、产业化和现代化下的农民,特别是无地农民,其在劳动中的处境与城市市民已无太大的差异。城市市民每月工作能拿到工资,并享有劳动者的劳动权利,农民工也应该逐步享有劳动者相应的劳动权利。我们应在劳动立法、执法、司法、法律监督、社会保障等方面给予更多的重视和提供更多的制度安排。
就劳动关系异化问题而言,在立法上我们应倾注更多的力量规范各种形式的用工,应借鉴西方一些国家较成熟的经验,结合中国特点制定出符合国情的法律规范。在规范劳务关系时,应采取严格的检查和管理制度,尽可能控制和严格管理各种不稳定的雇佣关系。特别是对临时工的使用方面,可以借鉴1982年法国政府颁布的法令,对临时用工的条件、期限、要求和雇佣临时工的法律后果进行严格的规范。如在法国用人单位要雇佣临时工,不能自行在报纸上刊登广告或直接到劳动力市场上寻找,而必须经过合法的临时工介绍所进行。临时工在与介绍所之间形成个体劳动合同关系的同时,用人单位与介绍所之间形成服务合同关系。介绍所享有真正雇主的权利,承担相应的义务。临时工在用工单位的工作期限最长不得超过六个月。



注释:
①参见《辞海》上海辞书出版社,1979年版,第2465页。
②参见《辞海》上海辞书出版社,1979年版,第4374页。
③张文显主编《法理学》,高等教育出版社,北京大学出版社,1999年10月版,第109—118页。
④李长健主编《新编经济法通论》,中国民主法制出版社,2004年版,第467—470页。


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