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按撤诉处理的何种情形可不适用一事不再理原则/张杰

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 06:29:40  浏览:8114   来源:法律资料网
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  案情

原告张某对行政机关的处罚决定不服,向法院提起行政诉讼。法院开庭前见张某未到,经电话传唤并到家中寻找,均找不到人,遂裁定按撤诉处理。但实际上,张某在法院受理后对诉讼做了充分准备,不过记错了开庭时间,在和妻子一同外出旅游时,由于山里电话无信号,也未接到法院电话。原告在得知法院裁定按撤诉处理后,法定期限内又以同一事实和理由起诉。

分歧

因原告对撤诉行为有过错,法院就原告是否违反一事不再理原则,能否受理原告再次起诉产生分歧:

一种意见认为应当受理。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第三十六条规定,人民法院准许原告撤诉后,原告以同一事实和理由重新起诉的,人民法院不予受理。该项规定指的是原告主动撤诉,而非被动撤诉。本案中,法院裁定显然表明原告是被动撤诉,且原告主观上并不愿意撤诉,因此,原告再次起诉不违反一事不再理原则。

另一种意见是不应当受理。本案原告虽然是被动撤诉,但原告存在主观上的过错,且这种过错是自身原因造成的。原告应该记准开庭时间而没有记准,导致案件无法开庭,应当承担相关责任。故法院可根据一事不再理原则不予受理。

评析

笔者同意第一种意见,本案争议原因是《解释》只规定了对于准许撤诉的适用一事不再理原则,对按撤诉处理的情形未作规定。笔者认为,对于按撤诉处理一般应分为以下三个情况来查明究竟是否适用一事不再理原则:

一是经合法传唤,原告无正当理由按撤诉处理的情形。原告无正当理由,经合法传唤拒不到庭的,表明其已知晓开庭事实,但自愿放弃,法院按撤诉处理,可以视为原告主动、自愿放弃诉讼权利,与主动提出撤诉无异。因此,此种情形可以适用《解释》第三十六条之规定,原告不得再以同一事实和理由起诉。

二是经合法传唤,原告自身无过错按撤诉处理的情形。因不可抗力、交通事故、重大疾病等合理原因,导致经法院合法传唤,原告不到庭参审,法院按撤诉处理的,原告并非自愿撤诉,且有合理理由,其情形与《解释》第三十六条规定的实质不同,故不适用一事不再理原则。

三是经合法传唤,原告自身过错导致按撤诉处理的情形。原告自身过错是重大过错,如对开庭审理不重视、遗失开庭传票、对法院合法传唤不置可否、故意拖延到庭时间很久等,原告自身重大过错表明其自愿撤诉成分较大,法院按撤诉处理后,应适用一事不再理原则。对于原告积极诉讼,但因一时疏忽错过开庭时间,自身过错程度较轻,法院按撤诉处理的,表明原告并非自愿撤诉,不适用一事不再理原则。本案系属此类情形。

(作者单位:河南省焦作市中级人民法院 焦作市解放区人民法院)
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青岛市教育局中考工作暂行规定

山东省青岛市教育局


发文字号:青教字〔2002〕104号
  成文日期:2002-12-30
  发文单位:青岛市教育局
 



青岛市教育局中考工作暂行规定
(青岛市教育局2002年8月1日青教字〔2002〕104号文件发布)

第一章 总 则

第一条 为进一步加强和规范高级中等学校招生考试(以下简称中考)管理工作,确保中考工作的公正和公平,依据教育部和山东省统一考试管理的有关规定,制定本规定。
第二条 本规定适用于青岛市及各市、区教育行政部门所辖中等学校招生考试闭卷考试工作。除闭卷考试以外的其他各项招生考试管理工作要求另行规定。
第三条 中考工作包括从中考笔试部分命题开始至发布成绩结束、核查试卷等所有工作。

第二章 组织领导

第四条 青岛市教育局主管全市中考管理工作,各市、区教育行政部门、各学校根据职责分工,负责各自区域内中考的各项具体管理工作。
第五条 中考期间,各级教育行政部门、各学校应成立招生考试工作领导小组,并将各项工作分工到人,明确工作要求和责任。
第六条 中考的一般违纪处理工作由主管中考工作的市和市、区两级教育行政部门有关处(科)室根据各自职责分工和管理权限负责;重大违纪处理工作按管理权限由各级教育行政部门纪委牵头负责。对触犯刑律的,由有关部门按国家有关法律规定执行。

第三章 试题与保密
第七条 中考试题在考试开封前属国家机密,必须确保其安全。在未经负责考试的部门批准前,任何单位和个人不得开封。
第八条 青岛市中考命题工作(略)。
第九条 试卷印制(略)。
第十条 试卷的运送(略)。
第十一条 试卷的交接(略)。
第十二条 试卷命制、印刷、批阅等各环节均应设保密室(略)。
第十三条 阅卷(略)。

第四章 考 试

第十四条 考生凭准考证等有关证件,按规定时间到指定考场参加考试。考生不得携带规定以外的资料、文具和无线通讯工具等进入考场。
第十五条 考生进入考场后凭有关证件对号入座,并将证件放在课桌左上角备查。
第十六条 考试开始三十分钟后考生停止入场,考生交卷应在考试开始三十分钟后进行。
第十七条 考生应在试卷密封线内填写姓名、准考证号、座号等。
第十八条 开考信号发出后,考生方能开始答题。
第十九条 考生答题应用蓝黑色钢笔或圆珠笔,除画图外,不得使用铅笔答卷。考生应在试卷规定的位置答题,将答案写在试卷以外的一律无效。考生答卷字迹应工整、清楚。
第二十条 考生在考场内必须严格遵守考场纪律,不得有以下行为:
1.吸烟;
2.大声喧哗;
3.交头接耳、互打暗号和手势;
4.接传或交换答案、答卷;
5.抄袭或强抢他人答卷;
6.有意将自己的答卷让他人抄袭;
7.撕毁试卷或答卷;
8.将试卷或答卷带出考场;
9.有意在答卷上做其他标记,在答卷上使用修正液;
10.利用无线通讯工具作弊;
11.在试卷上故意填写他人的姓名、考号;
12.拒绝、阻碍考试工作人员执行公务,威胁考试工作人员人身安全或公然侮辱、诽谤、诬陷考试工作人员;
13.其他违反考场纪律的行为。
第二十一条 考生考试期间,若未交卷,原则上不得离开考场,如有特殊情况经批准方可离开。考生离开考场期间应由专门人员陪同,不得处于无人监管状态。
第二十二条 考试终了时间一到,考生应立即停止答卷,并将试卷翻放,等待监考人员将试卷验收无误后,方可依次离开考场。考生离开考场时,不得带走试题、试卷和稿纸。严禁在考场内及考场附近逗留、谈话。

第五章 考试准备和监考

第二十三条 考点学校应提前做好各项考试准备工作,确保考试顺利开展。
第二十四条 监考人员要认真执行考场规则,带头遵守考场纪律,不准擅离职守,不得以任何形式舞弊。严禁监考人员在考场内吸烟、看书报刊物、说笑或从事与监考无关的其他工作。要对考生进行必要的思想教育,认真做好考场的监督、检查工作,保证考试工作的顺利进行。
第二十五条 监考人员应在考试前十分钟进入考场,向考生宣读考场守则。考试开始后,监考人员要逐一检查考生准考证、座号等是否一致,考生与准考证照片是否相符。
第二十六条 监考人员应在每科考试前五分钟,根据考点统一发出信号要求,当众将试卷拆封,检查袋内装的试题是否与本场考试科目一致、试题份数以及试卷内有无夹带其他学科考题等。如发现试题错装,应立即将该袋试题封好,交回保密室,并迅速报告考点负责人。考点负责人核实后,按规定启用备用题,并迅速报告考试主管部门。
第二十七条 监考人员应于每场考试前在考场黑板上写明考试科目、考试时间和试卷页数。考试中,监考人员除答复考生对试题印刷不清提出的询问外,对试题的内容不得作任何解释。
第二十八条 监考人员发现考生舞弊,应提出警告,同时在考场记录单上如实填写考生考试舞弊情况,随该场试卷装入试卷袋密封,并报告考点负责人。
第二十九条 监考人员应爱护、关心考生,如发现考生生病,应及时通知考场外的工作人员陪同考生治疗,并立即通知其家长。对不能坚持考试的,监考人员应说服考生停考。
第三十条 考试时间终了前十五分钟,监考人员应提醒考生。终了时间一到,监考人员立即宣布停止答题,并进行收卷、装订、密封,注明考

场名称和科目,填好考场记录单,签名后交考点验收。试卷装订不得出现错装、漏装、倒装等问题。
第三十一条 监考人员有权制止非本考场监考人员及其他与考试无关人员进入考场。

第六章 阅卷及成绩公布

第三十二条 阅卷人及有关工作人员应在阅卷领导小组的统一领导下,按统一分工要求,进行阅卷工作。
第三十三条 阅卷人员应始终如一严格掌握评分标准,如对评分标准有异议,应请示阅卷工作领导小组,由阅卷工作领导小组决定处理意见。
第三十四条 阅卷人员应认真做好阅毕试卷的成绩登录和复核工作,有关责任人应按规定如实签名。
第三十五条 阅卷人员不得私自拆启试卷密封条。试卷如发现有倒装、密封不严、卷面有标记等特殊情况,应立即交负责人送回保密室处理。
第三十六条 阅卷实行封闭管理。阅卷期间,未经允许,任何人不得离开阅卷点或通过各种方式与外界联系或传播阅卷信息等。
第三十七条 考生考试成绩由教育主管部门统一发布。未经允许,任何单位和个人不得擅自发布考试成绩。各学校须于教育主管部门统一发布成绩后,在规定的时间内将考试成绩通知考生。各学校一律不得公布考生名次。
第三十八条 对中考成绩有疑问的考生准予核查分数。考生应在规定的时间内向毕业学校提出申请,学校初审后报上级教育主管部门。核查分数由教育纪检和招生考试部门共同负责,每生提出核查分数的科目不超过两科。


第七章 罚 则

第三十九条 考生有下列情形之一的,除按《青岛市教育局中小学生处分暂行规定》的有关规定给予相应处理外,同时给予扣除分数、试卷判为零分和作废的相应处理:
1.根据情节轻重,分别给予有关科目违纪第一次扣除10分、第二次扣除20分、第三次试卷作废的处理:
⑴携带规定以外的资料、文具和无线通讯设备(包括寻呼机、移动电话、收录音机、电子辞典、超出规定标准的计算器以及书写有定理、公式的物品等)进入考场不主动交出;
⑵开考信号发出前答题;
⑶在考场内交头接耳、互打暗号和手势;
⑷在考场内有意将自己的答卷让他人抄袭;
⑸考试终了信号发出后仍继续答卷。
2.在试卷规定以外的地方写姓名、考号或有意在答卷中做其他标记的,该科扣除20分;
3.用规定以外的笔答题或改题以及在答卷上使用修正液的,涉及到的答题判为零分;
4.在评卷中被认定为雷同卷的,该试卷判为零分;
5.用不合规定的笔填涂答题卡导致阅卷机不能正常辩识的,答题卡上的客观题判为零分;
6.考生有以下行为之一的,该科试卷作废。
⑴在考场内接传或交换答案、答卷的;
⑵在考场内抄袭或强抢他人答卷的;
⑶将试卷或答卷带出考场的;
⑷在考场内利用无线通讯工具作弊的;
⑸在试卷上故意填写他人的姓名、考号或替代他人考试的;
⑹在考场内吸烟、大声喧哗等,经劝阻仍不改正的;
7.考生有以下行为之一的,取消其当年的考试资格。
⑴拒绝、阻碍考试工作人员执行公务,威胁考试工作人员人身安全或公然侮辱、诽谤、诬陷考试工作人员的;
⑵故意撕毁试卷或答卷的;
⑶故意扰乱考场、阅卷及其它考试有关工作场所秩序的;
⑷伪造证件、证明、档案以取得考试资格的;
8.有其他舞弊行为的,视情节轻重给予相应处分。
第四十条 考试工作人员有下列情形之一的,取消当年或今后担任考试工作人员资格,扣除该次考试工作全部补助费用,并视情节轻重给予相应的党政、政纪处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
考试工作人员违纪情节严重,影响恶劣的,同时对考点负责人给予相应的党纪、政纪处分,
1.监考中不履行职责、吸烟、阅读图书报刊、抄题做题、打瞌睡、聊天、擅自离岗、迟到、早退等,经指出仍不改正的;
2.在评卷、统分中错评、漏评、合计、登记分数差误较多,经指出仍不改正的;
3.泄露尚未公开的评卷、统分工作信息和考生成绩的。
4.利用从事考试工作之便,为考生舞弊提供条件的;
5.考试期间,擅自将试卷带出或传出考场外的;
6.提示或暗示考生答卷的;
7.在监考、评卷、统分中丢失、损坏考生答卷的;
8.故意放松考试工作纪律或指使、纵容、授意、伙同、胁迫其他考试工作人员放松考试工作纪律,致使考场混乱、舞弊、阅卷工作受到影响的;
9.在评卷中擅自更改评分标准,故意超标准给分或错误合计分数的;
10.因工作失职,导致试卷泄密的;
11.场外组织答卷、为考生提供答案;
12.偷换、涂改考生答卷、考试成绩,情节严重的。
13.打击、报复、诬陷其他考试工作人员、侵犯考试工作人员、考生人身权利的;
14.利用职权,包庇、掩盖舞弊行为,情节严重的;
15.有组织地舞弊,造成考点或部分考场纪律混乱、舞弊严重、大面积试卷雷同等后果或其他重大影响的;
16.由于玩忽职守,致使考试工作遭受重大损失的。
17.扰乱、妨害考场、阅卷场及其它考试有关工作场所秩序的;
18.故意损坏考试设施的;
19.盗窃、抢劫、偷看未经启用的招生考试试题、参考答案及评分标准和盗窃、损毁在保密期内的考生答卷的;
20.其他违反监考、评卷、统分、保密等工作规定,造成严重后果应予处罚的行为。
第四十一条 参加中考的考生、从事和参与中考管理工作的人员及其他有关人员,必须遵守本规定,对违反者,根据情节轻重,依照本规定予以处理。
第四十二条 当事人对处理决定不服的,在接到处罚决定的十五天内,可以向上一级教育行政部门提出申诉,教育行政部门应该在接到申诉的三十日内作出处理。

第八章 附 则

第四十三条 本暂行规定自发布之日起生效,以往青岛市和各市、区教育行政部门颁布的规范性文件,凡与本暂行规定不一致的同时失效。


工程结算中的默认期限刍议

作者:周舟


时下关于工程结算过程中的默示承认期限存在很多的误解,无论是发包单位还是承包单位都或多或少存在误解,特别是许多分包单位由于其大多未设置法律部门或配备法律人员,更是简单的以为对于所报送的结算报告超过规定期限答复或未作答复即视为认可结算总价,甚至个别仲裁人员或审判人员也存在这种误解。
造成这种误解的原因是建设部于2001年11月5日颁布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》和建设部与财政部共同发布的《建设工程结算暂行办法》。
《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定:发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的,可认为其约定期限均为28日。
《建设工程结算暂行办法》第十六条规定,发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后,在本办法规定或合同约定期限内,对结算报告及资料没有提出意见,则视同认可。该文第十四条规定,500万元以下,结算审查期限从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天, 500万元-2000万元,结算审查期限从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天 ,2000万元-5000万元, 结算审查期限从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天 ,5000万元以上,结算审查期限从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天。
建设部制定《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》和《建设工程结算暂行办法》,其主要目的在于遏制目前工程建设市场盛行的结算难的问题,而未结算项目的拖欠是近年来业主拖欠承包商工程款的一种主要形式,因此建设部出具此两规定也可谓是对症下药。但是并没有达到药到病除的效果,其原因包括以下几个方面:
1、何谓答复。上述两个办法中所提到的“未在约定期限内予以答复”如何理解关系到药效范围。如果答复仅仅是答复,可以简单的说yes或no就是一种答复,那么这些药基本等于毫无用处,因为业主收到结算报告后之所以不予结算,一般都是因为不认可结算总价,因此都会在口头上或书面形式的说no。
2、药下的过重。这有点类似于有人骂你,你却致人伤残,防卫过当。业主拖着不结算的确很可恶,可是也不能因此就让人业主吃哑巴亏啊,毕竟别忘了,国际谚语“Contractor is cunning”,承包商所报送的结算报告肯定会大有水分,就因为人业主犯个小错误就让人吃这么大的亏,而且没有辩驳的机会,实在有些矫枉过正。从这个角度,建设部这两个办法又有些部门立法的痕迹。
3、缺少惩罚。只是就这么立了一个规矩,却没有相应的处罚条款,或者即使有也不可执行,这有怎么能起到重典治乱世的功效呢?我业主就是拖着不结算,你能怎么着吧?建设部为业主画了个圈,业主确是随意进出,这个圈可不是紧箍咒啊。
4、名不正言不顺。业主与承包商之间的结算完全属于经济行为,建设部作为行政机关一般是没有权利干预的,典型的法律强奸生活。如果非要干预也可以,那你有本事就提高这个规定的效力等级(没记错的话,这种办法属于规范性文件,连部门规章还不够),有本事就去忽悠全国人大把他变成基本法律,那或者再不济也要忽悠最高法院把他变成司法解释或者答复也行。现在倒好,规矩倒是立了,可不能执行,更加凸现了建设部的尴尬境地。
5、缺乏法律逻辑。默不作声就视为同意,这可不是闹着玩儿的小事情,工程结算也可以算是双方的一种协议,中国合同法还强调意思表示一致,美国鬼子也知道要“meeting of minds”呢,这可是放之四海而皆准的一般原则,哪儿能随意就违反呢?你就是通观中国法律也查不到几个默示承认的规定,合同法上好像有说看到人家以自己名义代理而不出声就视为有权代理,好像还有一个说到过默示承认,懒得去查,反正很少。
不过最根本的问题还不在于上面这些理由,最根本的还在于建设部的弱势地位,至少跟发改委或者最高法院相比是这样。强人讲话,管他合理与否大家都要听,你看看美国就是很好的例子。人家讲话显然更具有执行力,管他合理不合理。据说有个环境保护的好像是京都条约,人家国会就是不批准,就是不执行,就是要大量排放二氧化碳,怎么着吧?
开头说很多人对工程结算中的默示承认存在误解,不是说他们误解了建设部的文件,而是误解了最高法的规定,这才是更具有执行力的东东,当然这里具有执行力主要还是因为最高法具有最高审判权,但最高法对工程结算默认这个问题也显然拿捏处理的更加聪明与到位。
最高法院在发布的关于建筑工程案件审理的司法解释第二十条规定:“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”
这里仅仅是规定经过双方约定默示视为承认,充分体现了当事人的意思自治,而没有规定在“法律规定的期限内”未予答复也视为承认,也就是否认了如果当事人没有约定一个结算审查期限还存在一个法定的审查期限。
当然这里也同样存在一个关于什么才是答复的问题,是简单的yes或n o吗?我想是的。所以最高院这一枪也几乎是放空枪,打不到几只贼鸟。
对于业主拖延结算,最高法院是从补偿承包商的角度出发,这也符合合同法中的违约补偿原则,而不是惩罚性原则,合同法中的当事人一方不能因对方违约而获益的原则还是很有魅力的。
司法解释第十八条规定,利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:
  (一) 建设工程已实际交付的,为交付之日;
  (二) 建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;
  (三) 建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。

肩扛天平、头顶国徽的最高院的法官在工程结算默示的问题上俺们的偶像做出了相对公平与合理的规定,体现了正道。但江湖中又有多少正道呢?在建筑市场又有多少承包商会为了追求正道而诉诸法院呢?又有多少承包商敢于这么做呢?业主很不喜欢雇佣爱打官司的承包商,比如现在很多业主招标时就跟承包商要诉讼记录证明。赢了官司,但却可能失去市场,业主们会把你踢出这个市场。这就是他娘的江湖。因此从这个角度,应当让诸如建设部等江湖警察更多的参与江湖治理(当然前提是要提高江湖警察的管理水平),赋予他们管理权,毕竟江湖警察更加的了解江湖人,毕竟诉讼只是最后迫不得已的道路,追求正道的路漫漫,谁会上下求索?


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