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吉林市房产交易管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 21:31:56  浏览:9098   来源:法律资料网
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吉林市房产交易管理办法

吉林省吉林市人民政府


吉林市房产交易管理办法
吉林市人民政府



第一条 为加强城市房产交易管理,维护房产交易双方的合法权益,根据国家、省的有关规定,结合我市实际,特制定本办法。
第二条 本办法所称房产交易,是指房屋的有偿转让、房屋产权的转移,以房屋作价的投资,以自有房屋作价与他人合作扩建、改建房屋等活动。
第三条 本办法适用于本市城市规划区范围内房产交易的管理。
第四条 房产交易应坚持平等自愿、依法买卖、有利生产、方便生活的原则。
第五条 市房产局是全市房产交易管理工作的主管部门,日常工作由市房地产市场管理处负责。
城建、土地、工商、税务、物价、财政、国有资产管理等有关部门应配合做好房产交易的管理工作。
第六条 下列房产均可进行交易:
(一)单位自管的;
(二)私有的;
(三)市直管的;
(四)房屋开发单位兴建的;
(五)按规定允许出售的部队所有的;
(六)中外合资、中外合作和外资企业所有的;
(七)单位或个人与国内、外联营合资的;
(八)以产抵债抵押期满的;
(九)依法没收、抵债、抵税、抵罚没款等的;
(十)其它按有关规定允许交易的。
第七条 下列房产不得进行交易:
(一)无合法产权证件的;
(二)有产权争议的;
(三)非法、违章和临时建筑的;
(四)已批准征用或划拨建设用地范围内和临时用地上的;
(五)抵押、典当等他项权利未清的;
(六)经市房产主管部门或人民法院裁定限制产权转移的;
(七)无偿拨给机关、团体、事业单位使用的。
第八条 凡从事房产交易经营活动的,必须经市房地产市场管理部门审核同意,并到工商部门申领《营业执照》,到税务部门办理税务登记。
第九条 凡进行房产交易的,必须持市人民政府核发的房屋产权证(照)和有关证明文件,向房地产市场管理部门申请,经房地产市场管理部门审查批准后,办理房屋产权转移过户手续。
出售国有房产的,产权转移前还须经国有资产管理部门审查批准。
第十条 有限产权(含自建公助、自买公补)房屋的出售,按有关规定办理。
出售共有房产的,须提交共有人同意的证明书。在同等条件下,共有人有优先购买权。
第十一条 出售已出租的房屋,需提前三个月通知承租人,并事先办好过租承诺手续或与承租人就中止租约协商达成书面协议。在同等条件下,现承租人有优先购买权。
第十二条 房屋产权人委托他人代卖房屋时,受委托人须提交委托书和本人的居民身份证。
第十三条 购买商品房的,成交后必须持购买协议书和付款收据到市房地产市场管理部门办理过户、确权手续。
第十四条 平房和整体楼房产权变更后三十日内,产权人须按规定到土地管理部门申请办理土地使用权属变更登记手续。
第十五条 房产交易的价格须按下列规定执行:
(一)商品房价格按物价部门规定的标准执行。
(二)其它房屋的交易价格按价格评估部门评估的标准执行。房产交易的成交价格超过评估标准的,由房地产市场管理部门按其超标部分的15%至30%收取超标费。
房产交易有最高限价的,不得超过最高限价。
第十五条 凡进行房产交易的必须按有关规定交纳契税。
第十七条 凡进行房产交易的,必须按规定向房地产市场管理部门交纳交易管理费。
第十八条 凡房产因交易、抵押、典当、保险、公证、纠纷仲裁、合资入股等进行房产价格评估的,须按规定交纳评估费。
第十九条 已经房地产市场管理部门审查批准的房产交易,如因故需中止交易时,由提出中止方负担交易额2‰的手续费。
第二十条 经纪人必须具备合法的经营证件,必须遵守房产市场的各项管理制度,不得索要财物,不得谋取非法收入,不得进行黑市经纪活动。
第二十一条 凡违反本办法的,由房地产市场管理部门或会同有关部门,按下列规定予以处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(一)违反第七条第(一)、(二)、(四)、(五)、(六)、(七)项规定,非法买卖无合法产权证件、限制产权转移和拨用房产等的,没收其非法所得,由房产管理部门收回拨用房产,并对交易双方各处以成交额10%至20%的罚款。
(二)违反第七条第(三)项规定,买卖违章和临时建筑等房屋的,责令其限期拆除,没收非法所得,并对交易双方各处以每平方米100元的罚款。
(三)违反第九条规定,未经批准私自进行房产交易的,对交易双方各处以成交额5%至10%的罚款。处罚后按规定进行审查,符合条件的限期补办手续,按规定补交税费;不符合条件的不予办理产权转移过户手续。
(四)违反第十三条规定,购买商品房不按规定办理手续的,除责令其限期补办手续,按规定补交税费处,并对其处以成交额10%至15%的罚款。
(五)违反第十四条、第十五条规定,不按规定办理土地使用权属变更手续、不执行价格管理规定的,按土地、物价管理的有关规定处罚。
(六)违反第二十条规定,经纪人无合法证件或谋取非法收入或进行黑市经纪活动的,除责令其立即停止活动,没收其非法所得外,并对其处以非法所得总额1至5倍的罚款。
第二十二条 当事人对处罚决定不服的,可在接到处罚通知之日起十五日内向作出处罚决定部门的上一级行政机关申请复议。复议机关应在接到复议申请之日起三十日内作出复议决定。对复议决定仍不服的,可在接到复议决定之日起十五日内向当地人民法院起诉。逾期不申请复议、不
起诉又不履行的,由作出处罚决定的部门或复议机关申请人民法院强制执行。
第二十三条 房产交易管理人员不严格执行房产管理的法律、法规和规章,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,视情节轻重,由市房地产市场主管部门追究其行政、经济责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十四条 桦甸市、蛟河市城区及本市各建制镇、独立工矿区的房产交易管理,可参照本办法执行。
第二十五条 本办法自一九九一年十二月一日起施行。



1991年10月26日
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苏州市人民政府关于修改《苏州市公墓管理办法》的决定

江苏省苏州市人民政府


苏州市人民政府关于修改《苏州市公墓管理办法》的决定

苏 州 市 人 民 政 府 令

第 73 号


《苏州市人民政府关于修改〈苏州市公墓管理办法〉的决定》已经 2004 年 7 月 14 日 市政府第 31 次常务会议讨论通过,现予发布。


市长 杨卫泽


二○○四年七月二十二日


苏州市人民政府关于修改《苏州市公墓管理办法》的决定

根据《中华人民共和国行政许可法》有关规定,现决定对《苏州市公墓管理办法》作如下修改:

一、将第八条第二款修改为:“县级市、区民政部门收到申请材料后,应当在 20 日内作出审批决定。”

二、删去第十三条。

三、删去第十四条。

此外,根据本决定对部分条文的顺序作相应调整。

本决定自发布之日起施行。

《苏州市公墓管理办法》根据本决定作相应修改,重新公布。

苏 州 市 公 墓 管 理 办 法

第一条 为加强公墓管理,保护土地资源和生态环境,规范、引导公民丧葬活动,根据国务院《殡葬管理条例》、《江苏省殡葬管理办法》和其他有关法规、规章的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内涉及公墓的行政管理部门、经营管理单位及个人均应遵守本办法。

外国人、华侨、港澳台同胞及回族等允许土葬的少数民族的墓葬按国家有关规定办理。

第三条 本办法所称公墓,是指经有关部门依法批准建造的安葬骨灰的墓地和存放骨灰的建筑物或构筑物。其中公益性公墓包括公益性墓地、公益性骨灰堂、公益性骨灰埋葬地;经营性公墓包括经营性墓地、经营性骨灰堂 ( 塔 ) 。

公益性墓地是指不以盈利为目的,为所在地农村居民提供的骨灰安葬地。

公益性骨灰堂是指不以盈利为目的 , 为所在地农村居民提供的存放骨灰的建筑物(构筑物)。

公益性骨灰埋葬地是指无偿为所在地农村居民提供的不留坟头、不立碑的骨灰深埋地。

经营性墓地是指为本市居民有偿提供的骨灰安葬地。

经营性骨灰堂 ( 塔 ) 是指有偿提供的、存放骨灰的建筑物(构筑物)。

第四条 本市禁止新建经营性公墓和公益性墓地。现有经依法批准的墓地不得扩大国土等部门依法核定的用地面积。

禁止公益性公墓对外经营。

经营性墓地的经营者不得跨服务区域推销墓穴。但根据国家有关规定特别批准的除外。

第五条 市和县级市、区民政部门是本行政区域内公墓管理的主管部门,其所属的殡葬管理所受民政部门的委托具体负责本行政区域内公墓的管理工作。

第六条 各级工商、国土、农林、规划、环保、物价、税务、民族宗教、公安、监察等行政管理部门,应当按照各自的职责,共同做好公墓的有关监督管理工作。

第七条 建制镇行政区域内根据实际情况,可以建设 1 至 2 处公益性骨灰堂或骨灰埋葬地。

建设公益性骨灰堂、骨灰埋葬地的,由镇人民政府申请,报县级市、区民政部门审批。

第八条 申请建设公益性骨灰堂或骨灰埋葬地,必须提供下列书面材料:

(一)申请书;

(二)国土、农林管理部门的审核意见;

(三)规划管理部门的审核意见;

(四)可行性报告;

(五)其他材料。

县级市、区民政部门收到申请材料后,应当在 20 日内作出审批决定。

第九条 下列地区禁止建设坟墓:

(一)耕地、林地;

(二)风景名胜区、文物保护区;

(三)水库、河流、堤坝等水利工程管理范围内;

(四)铁路和公路两侧、居民住宅区周围 300 米 内;

(五)市人民政府规定的其他区域。

上款规定区域内现有的坟墓,除受国家保护和具有历史、艺术、科学价值的墓地予以保留外,应当限期迁移或者深埋,不留坟头。

第十条 建设公益性骨灰堂或骨灰埋葬地必须符合下列规定:

(一)选址应符合当地城乡总体规划,应使用高岗地、低洼地等劣地;

(二)总面积不得超过 0.666 公顷 ( 10 亩);

(三)绿化或园林化建设面积,骨灰堂不得低于 30% ,骨灰埋葬地不得低于 80% ;

(四)不属于第九条规定的禁坟区。

公益性骨灰堂和原经依法批准的公益性墓地可适当收取材料费和维护费,具体标准由建办单位报县级市、区物价主管部门核准。

第十一条 公墓墓区应实行园林化管理。墓区绿化覆盖率不得低于墓区总面积的 80% 。

第十二条 墓地墓穴占地面积,单穴不超过 0.7 平方米 , 双穴不超过 1 平方米 。

墓碑一律采用卧式,墓碑最高点离地不得超过 0.5 米 。提倡不立墓碑。

第十三条 公墓经营者应当凭殡仪馆出具的火化证明出售墓穴或穴位,并依法与购买者签定合同,发给由市殡葬管理所统一印制的墓穴证或穴位证。

合同应当具备下列主要条款:

(一)双方当事人的姓名(名称)和住址(地址);

(二)墓穴(穴位)位置和面积(容积);

(三)使用期限;

(四)价格及其支付方式;

(五)维护的费用及其缴纳方式;

(六)合同变更、解除和终止的条件;

(七)违约责任;

(八)合同发生争议的解决方法;

(九)当事人协商约定的其他内容。

第十四条 墓穴、穴位使用期限为 20 年,墓穴使用期满后一律停止使用。

第十五条 经营性公墓统一使用税务部门监制的发票。

第十六条 使用墓穴、穴位的,应当按期向公墓经营者缴纳维护费。购买者 3 年无故不缴纳维护费,经催告仍不缴纳的,报县级市、区民政部门核准后可按无主墓穴、穴位处理。

公墓经营者应按墓穴、穴位销售款的 8% 留作公墓维护费。维护费专项用于公墓管理,禁止挪作他用。

第十七条 公墓经营者、管理者负责维护墓区内的秩序、消防、绿化和墓穴、穴位的养护。

第十八条 经营性公墓墓穴、穴位的价格和维护费标准,由经营者提出书面申请,并提供相关资料,由县级市、区物价主管部门根据公墓等级审批,并报上一级物价主管部门、民政部门备案。

公墓经营者应当在收费场所按国家规定实行明码标价。

第十九条 经营性公墓实行等级评定制度,每 3 年评定一次,并实行动态管理。

公墓等级标准和具体评定办法由市民政部门会同相关部门共同制定实施。墓穴、穴位价格和维护费的标准应与公墓等级相适应。

第二十条 公民、公墓经营者或管理者不得进行下列行为:

(一)在非回民公墓内埋葬遗体或遗骸;

(二)设置、出售宠物墓穴;

(三)擅自设立公墓代办处;

(四)在公墓管理区域内销售、焚烧迷信用品和燃放烟花爆竹;

(五)传销或者以其他方式非法买卖墓穴、穴位。

第二十一条 违反本办法第四条第一款、第七条规定的,由民政部门会同建设、规划、国土行政管理部门予以取缔,责令恢复原状,没收违法所得,可以并处违法所得 1 倍以上 3 倍以下的罚款。

第二十二条 违反本办法第四条第二款规定,擅自改变公益性公墓使用性质的,由民政部门责令限期改正,可以并处 5000 元以上 3 万元以下罚款。

违反本办法第四条第三款规定的,由民政部门责令限期迁移,所需费用由经营者承担。

第二十三条 墓穴占地面积超过本办法规定的,由民政部门责令改正,没收违法所得,可以并处违法所得 1 倍以上 3 倍以下的罚款。

墓碑规格不符合本办法规定的,由民政部门责令改正,所需费用由公墓经营者、管理者承担。

第二十四条 违反本办法第十一条、第十三条、第十四条、第十六条第二款、第十七条、第二十条第(一)(二)(三)项规定之一的,对经营性公墓,由民政部门责令改正,有违法所得的,处 2000 元以上 3 万元以下的罚款,没有违法所得的,处 500 元以上 1 万元以下的罚款;对公益性公墓,由民政部门责令改正,并视情节轻重,追究有关人员的行政责任。

第二十五条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由民政部门责令改正,并处 50 元以上 1000 元以下的罚款:

(一)在墓地焚烧迷信用品和燃放烟花爆竹的;

(二)在墓区内埋葬宠物的;

(三)农民在自留地、自留山、承包地、承包山建造私墓的。

第二十六条 违反工商、国土、农林、规划、物价、税务、公安等有关法律、法规规定的,由有关主管部门依法处罚。

第二十七条 本办法自公布之日起施行。


仲裁与调解相结合正当性解读

周成泓 
(西南政法大学,重庆 400031)

摘 要:仲裁与调解相结合是一种新型的纠纷解决方式,对其学界存有争议,争论焦点有二,即程序公正和解纷效率。对其正当性可以运用纠纷解决中的“二重获得合意”理论进行证明。
关键词:仲裁与调解相结合;二重获得合意;正当性


仲裁与调解相结合是近年来国际经济贸易中所广泛采用的一种商事纠纷解决方式,1997年国外关于ADR实践的一个调查表明,在接受调查的600多家公司中,大约40%曾经尝试过“仲裁-调解”程序 [1]。仲裁与调解相结合是一种复合式的纠纷解决方法,有广义与狭义之分,广义的“仲裁与调解相结合”泛指仲裁与调解相结合的任何ADR程序制度,其狭义是指当事人为了解决争议,先启动仲裁程序,在仲裁程序进行过程中,由仲裁员对案件进行调解,调解不成或调解成功后再恢复进行仲裁程序。狭义的仲裁与调解相结合也称“在仲裁中调解”,其英文原文为Arb-Med。在这种程序中,由同一人士担任仲裁员和调解员,如果是机构仲裁,则管理仲裁程序的机构和管理调解程序的机构是同一个机构[2]。本文采狭义说。仲裁与调解能否有机地结合在一起从而产生良好的效果,在仲裁理论和实务界引起了持久而热烈的讨论。笔者不揣浅陋,从纠纷解决的“二重获得合意”理论出发,论证了这一纠纷解决制度的正当性。
一、关于仲裁与调解相结合的争论
(一)赞成仲裁与调解相结合的观点
认为仲裁与调解相结合能够产生积极效果的观点主要有以下几种:第一,财富论。这种观点认为,如果调解的尝试早期失败,或者调解人对争议的了解与其说是可能和解的不利条件,不如说是一种财富,调解员调解不成充任仲裁员有利于减少不必要的费用和加快争议的最终解决[3]。第二,效益论。此说认为仲裁与调解相结合会产生良好效益,而单纯的仲裁要花费太多的时间和精力[4]。第三,职责论。根据这种观点,仲裁员调解案件是其职责范围内的事情,仲裁员调解案件并不会造成其职责和角色相混淆,相反,这样会更方便当事人,更有利于纠纷的解决[5]。第四,信任论。这种观点认为,仲裁与调解相结合是当事人的选择,是基于他们对仲裁员的信任,这种信任关系构成了当事人同意由同一人担任仲裁员和调解员的基础,实行仲裁与调解相结合,是对当事人意愿的尊重[6]。第五,渐进论。按照此种观点,在仲裁中进行调解时,不是在当事人完成陈述后的瞬间就立即对争议做出决定,仲裁员形成自己的观点需要一个渐进的过程。他/她在调解过程中与当事人会见,谈论自己对有关问题的看法,有助于当事人发现自己在该案中的弱点,促进相互了解,纠正误解和忽视,从而有利于纠纷的解决[7]。
(二)反对仲裁与调解相结合的观点
反对仲裁与调解相结合的学者也不在少数,他们的观点大致分为如下几种:第一,侵害论。这种观点认为,仲裁与调解相结合是对程序正义的侵害。其理由是,仲裁员担任调解员和一方当事人私下会见所获取的信息,使得对方当事人没有机会进行辩论,如果将此信息用于以后的仲裁,在程序上就构成了不能容忍的重大违规[8]。第二,混淆论。此说认为,仲裁程序和调解程序是两个完全不同的程序,因为调解员的职能和仲裁员的职能有着本质的不同,调解员的职能是帮助他人做出决定,而仲裁员的职能是由第三人独立做出有拘束力的决定,二者职能的混淆会损害调解的效力和仲裁决定的独立性[9]。第三,失控论。依据此说,在调解程序中,当事人及其代理人都可以自由发言,这种无序和自由会让调解员难以控制程序;同时,调解过程中调解员获得的信息的质量也难以保证,因为它们是未经宣誓做出的陈述;另外,仲裁员在仲裁程序中使用其在调解阶段获得的材料的可能性也会妨碍当事人畅所欲言,从而对调解不利[10]。第四,危险论。按照这种观点,仲裁与调解相结合必然导致某种形态的调和危险。仲裁员调解失败转而充任仲裁员,他们将会受到当事人的言辞而非证据的影响,他们会考虑只有一方当事人知道而另一方当事人不知道的情况。更为严重的是,如果仲裁员在调解过程中接收了当事人提供的材料或者探知到了当事人出价的底线,他们在裁决时难免会有实际上的偏袒[11]。
综观上述两派观点,仔细分析便可以看出,两派争论的焦点有三:第一,仲裁与调解相结合是否会混淆仲裁员和调解员的不同角色;第二,仲裁与调解相结合是否违反程序公正原则;第三,仲裁与调解相结合能否提高纠纷处理的效益。
二、分析工具:二重获得合意理论
尊重人、强调人的主体性已成为当代绝大多数国家的共识。在纠纷解决领域,主体性理念要求承认当事人的程序主体性,最大限度地按照当事人自身的意志解决纠纷。在这方面,以解决纠纷和审判程序方面的开拓性学说而闻名于世的日本学者棚濑孝雄认为,关于解决纠纷和审判程序的研究尤其要着眼于主体的侧面,特别是程序参加者的相互作用;纠纷处理结果的正当性和约束力的基础是交涉性的合意,纠纷解决过程的两个基本的价值因素是主体与合意;评价纠纷处理过程功能的标准有四个,即纠纷的终结、满意的程度、社会效果及代价。[12]
笔者深为赞赏棚濑孝雄的观点,不过笔者认为,在其所列出的评价纠纷解决过程功能的四个标准中,纠纷当事人的满意程度是衡量纠纷解决效果的最为本质性的标准——尤其是对于仲裁、调解以及它们相互结合的纠纷解决制度而言。因为纠纷解决制度归根结底是为当事人而设立而服务的,当事人按照自己的意思解决纠纷,自然就会感到满意。其理由是,一方面,纠纷的解决是由当事人合意进行的,其没有理由不满意;另一方面,按照自己的意思解决纠纷,他们还会有一种人格受到了尊重,被平等对待了的感觉。而这正是影响当事人对纠纷解决过程及解决结果接受程度的重要因素。因此,可以说没有合意,就没有纠纷的最终解决。可以说,当事人的合意是纠纷解决的绝对的正当性原理。由此,棚濑孝雄提出了“二重获得合意”的研究纠纷解决的理论框架,即纠纷处理的开始和最终解决方案的达成,均须获得当事人的合意[13]。
那么,以合意为本质特征的调解,能否达到真正的合意呢?答案是:很难。棚濑孝雄对此作了精彩的论述。他将对立消除型调解分为判断型、交涉型、治疗型、教化型四种,并认为会因种种困难而在四种调解模式之间出现反复流动的不安定态势,表现出“合意的贫困化”,具体表现为:第一,合意向“同意”变质,即如果把发现“客观的正确解决”作为调解的目的,调解者的判断就会在程序中占主导地位,当事人之间的合意只是对这种判断的“同意”。第二,合意的“好意”化,即合意已不仅仅是在解决纠纷这一点上的意思一致,而且有了约定“消除对立并恢复友好关系”的合意,这样就抑制了当事人的权利主张,导致了其内心并不情愿的妥协。第三,合意向“恣意”的变质,指当事人不能理性地控制合意的内容,强力的一方可以随心所欲地把自己的意思强加于对方。
通过分析,棚濑孝雄认为,仲裁同样存在着合意的困难,其理由有二,一是当事人对纠纷的解决持有不同利益,二是对仲裁主体的适格性、公正性的怀疑。因此,为获得合意,不得不在仲裁合意的取得和方案的承认这两个环节上都缓和对合意内容的要求,而以获得较弱的合意为目标。同时,仲裁又具有一定的法律强制性,尤其是仲裁裁决有着类似于法院判决的效力,让当事人觉得仲裁庭是在向其推销虽然廉价但却质次的正义。故而,当事人往往视仲裁与诉讼一样为畏途[14]。于是,增加仲裁的灵活性以最大可能地获取当事人的合意为目标就势在必行。
正是在这种压力驱使下(当然还有其他原因),现代替代性纠纷解决方式(ADR)产生并得到蓬勃发展。仲裁与调解相结合即是其中一种,其目的在于扬仲裁与调解之长,同时克服二者之短,尊重当事人的自律性,充分发挥当事人自发的秩序形成能力,赋予当事人根据需要灵活地调整程序和实体规范的可能。
然而我们也必须注意,强调当事人的主体性,并非让其唯我独尊,而是要其成为“相互主体”;强调合意,不是要求你好我好的乡愿,而是要达到求大同、存小异的有原则的自愿;强调交涉,不是指单纯的利益交易,而是指“在法律的阴影之下的交涉”[15]。另外,由于棚濑孝雄的理论是在日本的现代法制度已经定型的条件下提出来的,不完全适合于正处于制度化初期的我国。不过,由于本文所讨论的是仲裁与调解相结合的纠纷解决方式,同诉讼不同,它是一种非讼纠纷解决机制,更尊重当事人的意愿;况且经过二十余年的大力建设,我国的法律制度已具雏形,为非讼纠纷解决制度提供了法律后盾。所以,笔者认为可以用棚濑孝雄的“二重获得合意理论”对之进行分析。
与诉讼这一“法的空间”相似,笔者以为仲裁与调解的纠纷解决方式亦是在一个相对封闭的程序空间内运行的,尊重当事人的主体性、强调获得当事人的合意可以转化为尊重当事人的程序主体性、保障当事人在纠纷解决中的程序利益这一问题,而当事人的程序利益主要就是诉讼公正与诉讼效益,通过它们可以实现实体公正和效益。所以以下我们就分析仲裁与调解相结合能否做到程序公正和程序效率。
三、仲裁与调解相结合正当性解读
仲裁与调解相结合是一种由第三者主持的纠纷解决程序,尊重当事人的程序主体性,要求程序主持者自身做到公正无偏。而仲裁与调解是两种不同的纠纷解决程序,将二者结合在一起是否会使仲裁员的角色同调解员的相混淆,从而导致其丧失中立性,这是我们首先要研究的问题。解决了程序主持者的中立性之外,我们也需要考察整个纠纷解决过程是否能够最大限度地尊重当事人、获得纠纷当事人的合意,实现程序公正。此外,我们还必须考察仲裁与调解相结合是否能够提高解纷效益。
(一)仲裁与调解相结合是否违反程序正义原则
程序正义观念的古典表述在英国是“自然正义”(natural justice),而在美国是“正当法律程序”(due process)。自然正义原则有两个基本要求:第一,任何人均不得担任自己诉讼案件的法官;第二,法官在制作裁判时应听取双方当事人的陈述。英国普通法上程序正义观念在美国得到继承和发展。根据美国宪法和联邦最高法院的解释,正当法律程序可分为“实体性正当程序”(substantive due process)和“程序性正当程序”(procedural due process)两大理念。前者是对立法权的一种宪法限制,它要求任何一项涉及剥夺公民生命、自由或者财产的法律必须符合公平、正义、理性等基本理念;而后者涉及法律实施的方法和过程,它要求用以解决利益争端的法律程序必须是公正合理的。《布莱克法律辞典》对程序性正当程序之含义的解释为:“任何受判决的结果影响的当事人有权获得法庭审判的机会,并且应被告知控诉的性质和理由……合理的告知、获得法庭审判的机会以及提出主张和辩护等都体现在‘程序性正当程序’之中。”[16]由此可见,程序公正的基本要求有二,即裁判者中立和“两造听证”。因此,我们从两个方面对其进行分析。
1.仲裁与调解相结合程序中解纷者是否中立
仲裁员的职能是以第三人的身份对仲裁案件做出决定,而调解员的职能是促进双方和解,而非裁决争议事项。仲裁中的调解要求仲裁员意识到这两个角色的不同,当事人也应当被告知二者身份的不同。这种区分是调解的前提条件。在调解的过程中,仲裁员只是对双方当事人进行说服、引导、劝解,也可表达他对争议有关事项的理解和建议,但最终决定权仍然掌握在双方当事人手中。混淆论者反对仲裁与调解相结合的另一个理由是,认为仲裁员调解不成,有可能会利用从一方当事人处得知的信息做出对另一方不利的裁决。然而,仲裁裁决的司法监督机制能够使仲裁员在做出仲裁裁决时,其依据的事实和理由均来源于双方当事人有机会进行评论的材料和庭审情况,仲裁员守则和仲裁规则也为消除调解不成对后续仲裁的不利影响提供了保障。至于“混淆论者”提出的仲裁员在调解过程中得知了一方当事人出价的底线而可能对案件预先形成一个固定的看法,以致违反其中立性。但是,仲裁实践表明,仲裁员是否能保持中立取决于仲裁员的自身素质和道德水平,而不取决于他是否进行了调解。再说,仲裁员了解了双方的情况,是更有利于裁决,而不是相反——真正的裁决是建立在弄清案情和双方情况的基础上的。因此,认为仲裁与调解相结合会混淆仲裁员和调解员角色的观点是站不住脚的。
仲裁与调解相结合是在双方当事人完全自愿的基础上进行的,仲裁员以调解员的身份同一方当事人有着直接或间接的单独接触,只是当事人合意的自然延伸,不应认为调解员偏袒一方。况且调解过程是由当事人的共同意思支配的,当事人有更多的机会来核查调解员是否做到了公正,对于表现出不独立、不公正的调解员,任何一方均可表达对他们的不信任,要求该调解员不参加调解或者由当事人单方行使终止调解权。因此,由同一仲裁员担任调解员,不会减损其独立性和公正性。
2.仲裁与调解相结合程序中当事人是否具有公平的参与机会
仲裁与调解相结合也不会损害多方当事人参与程序的公平机会:第一,当事人的听审权和陈述权在仲裁员开始调解前已经有机会得到行使。调解结束后,仍然有机会就他们认为需要陈述的任何问题作进一步的陈述,也有权要求按照程序的进展举行开庭。第二,仲裁中的调解是在双方当事人都充分获得有关信息的基础上解决争议的,是否达成协议,完全凭当事人双方决定。仲裁员以调解员的身份听取当事人的陈述和当事人向仲裁员做出陈述,意图在于促进双方谅解和让步。仲裁员在调解过程中并不接受任何一方提交的书面材料,仲裁员也尽可能地把自己从一方当事人获得的信息披露给另外一方,以保障双方的充分知情权。第三,仲裁员在调解过程中了解到当事人在仲裁过程中未曾披露的某些内幕信息,但这些内幕信息有助于调解而无助于仲裁。因为仲裁裁决的做出必须根据双方辩论认可的材料,否则该裁决即构成严重的程序违规。这种违规在没有调解的仲裁程序中也会出现。能否避免此类失误,取决于仲裁员的素质水平和程序管理技术,而不取决于仲裁员是否进行过调解。因此,只要操作得当,仲裁与调解相结合是可以保障实现“两造听证”原则的。
(二)仲裁与调解相结合能否提高纠纷处理的效益
我国诉讼法学者陈桂明教授认为:程序规范如果不明确或者不稳定,就会使司法资源的使用出现浪费,当事人由于对程序的进行不可预测,会造成人力、物力和时间上的损失。相反,如果程序规范明确清晰,就会使纠纷解决成本得到控制,该程序就会为当事人所信赖和支持,程序的有序性符合程序效益最大化原则[17]。依此,我们对仲裁与调解相结合的效益分析如下。
1、仲裁与调解相结合在程序上是一个正规的程序
在仲裁的过程中由仲裁员来调解案件,并不是调解和仲裁相互分离,而是仲裁与调解的有机结合。正是在这个过程中,仲裁员和当事人都充当了调解程序的缔造者和剪裁者,因而使程序具有更高程度的可预见性可操作性;而且,这种程序包含了当事人的选择,故而也更具灵活性,可以照顾到当事人的特殊要求。这些优点是单纯的仲裁或诉讼程序所不具备的,可以说,仲裁与调解相结合克服了仲裁和调解的一些内在缺陷,结合了二者的优点,提高了纠纷处理的效益。
2、仲裁与调解相结合能够显著地减少纠纷解决的错误成本和直接成本
我们认为,仲裁与调解相结合能够显著减少纠纷处理的成本,理由是:第一,仲裁与调解相结合是在当事人合意的基础上进行的,是当事人意愿的表达和确认,当事人对程序的认知认同能力显著提高,对和解结果以及据此做出的裁判文书的认同感加强,当事人对程序结果的挑战和反抗率显著降低,纠纷外第三人对程序结果的干预与破坏的可能性也大大降低,因而,导致产生错误成本的因素大大地减少了。第二,在仲裁与调解相结合的程序中,仲裁员和仲裁机构通常收费较低,并且当事人还可避免种种不可预见的额外费用。第三,在实现裁判结果方面,由于调解成功的裁判文书体现了当事人的意愿,较之径行仲裁的裁判文书更易得到履行,从而节省了可能的执行费用,也能够在一定程度上化解对方当事人拖延履行或者拒不执行的风险。后面两点都减少了当事人的直接成本。
由上述分析可见,仲裁与调解相结合能够达到程序公正,提高纠纷解决效益,具有仲裁或调解独自所不具有的优越性,是一种具有强大生命力的国际商事纠纷解决方式,其正当性是显而易见的。




参考文献:
[1] Thomas JBrgwer Lawrance R.Millers,“Combinning Mediation & Arbitration ”Dispute Resolution Journal,Nov,(3),p.34.
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[3] [美]施米托夫.国际贸易法文选.赵秀文译[M].北京:中国大百科全书出版社,1993,665-666.
[4] The Rt.Hon.Sir Michael Kerr, Reflections on 50 Years’ Involvement in Dispute Resolution, 64 Arbitrtion (August 1998),p.175.
[5] Pieter Sanders, The 1996 Alexander Lecture, Cross-Border Arbitration-A View on the Future, 62 Arbitration (August 1996),p.173.

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