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关于印发《会计师事务所分所管理暂行办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 04:53:20  浏览:8677   来源:法律资料网
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关于印发《会计师事务所分所管理暂行办法》的通知

财政部


关于印发《会计师事务所分所管理暂行办法》的通知

财会[2010]2号


各省、自治区、直辖市财政厅(局),深圳市财政局:

  为了促进注册会计师行业健康发展,提高会计师事务所内部治理水平,规范会计师事务所分所管理,根据《中华人民共和国注册会计师法》、国务院转发财政部《关于加快发展我国注册会计师行业的若干意见》(国办发[2009]56号),我们制订了《会计师事务所分所管理暂行办法》,现予印发,自2010年7月1日起执行。

  附件:会计师事务所分所管理暂行办法

  

                         二○一○年一月十五日


会计师事务所分所管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为了加强会计师事务所分所管理,优化会计师事务所内部治理,提升会计师事务所竞争力和可持续发展能力,根据《中华人民共和国注册会计师法》、国务院办公厅转发财政部《关于加快发展我国注册会计师行业的若干意见》(国办发[2009]56号)等,制定本办法。
第二条 会计师事务所分所,是指会计师事务所因业务发展需要以该所名义设立从事注册会计师业务的非独立法人分支机构。
第三条 会计师事务所设立分所应当满足《会计师事务所审批和监督暂行办法》(财政部令第24号)第三章的要求。会计师事务所对分所的执业行为和债务承担法律责任。
注册会计师人数50人以上,年业务收入1000万以上的会计师事务所,可以跨省级行政区域设立分所。
第四条 会计师事务所及其分所应当在人事、财务、业务、技术标准和信息管理等方面做到实质性的统一。

第二章 人员管理

第五条 会计师事务所应当制定和实施统一的人力资源管理制度,在全所范围内执行统一的人员聘用、定级、培训、考核、奖惩和退出等标准。
第六条 分所负责人应当由会计师事务所统一委派、监督和考核。分所人员接受会计师事务所的统一管理和调配。
根据统一的人力资源管理制度,经会计师事务所授权批准,分所可以独立办理中层以下一般员工的聘用、定级、培训、考核和奖惩等事宜,并报会计师事务所备案。
第七条 会计师事务所应当加强对分所人员诚信执业的教育培训,不断提高分所执业质量和水平。

第三章 财务管理

第八条 会计师事务所应当制定统一的财务政策和分配制度,对全所的业务收支、会计核算、利益分配、资金调度等进行统一管理与集中控制。
第九条 会计师事务所应当建立严格的财务预算管理制度,定期对分所财务预算执行情况进行考核。
第十条 分所收入、费用应当纳入会计师事务所统一核算,收益应当按照会计师事务所统一的分配制度进行分配。
会计师事务所应当根据国家财政、价格主管部门的相关规定,以开展业务活动有效工时和执业人员职级等为基础,制定统一的收费政策,并结合分所的实际情况确定收费标准。
第十一条 会计师事务所应当统一购买职业责任保险或计提职业风险基金。

第四章 业务管理

第十二条 会计师事务所应当制定统一的业务管理制度,明确业务承接、执行等环节的规范要求,在全所范围内执行统一的业务风险评估和分类分级管理。
第十三条 会计师事务所应当根据所承接业务的性质、类别和特点,在全所范围内合理配置符合职业道德要求、具备专业胜任能力的人力资源,确保分所人力资源能够承接相应的业务。
第十四条 分所应当根据会计师事务所统一的业务管理制度,在授权范围内承接和承办业务,并报会计师事务所备案。

第五章 技术标准

第十五条 会计师事务所应当制定统一的执业标准和质量控制制度,加强执业活动全过程的质量控制和风险管理,通过培训、督导和检查等方式,切实做到执业标准和质量控制制度在全所范围内得到有效执行。
第十六条 会计师事务所应当加强对分所承办业务的质量控制,通过委派质量控制负责人和项目负责人、定期轮换复核人员、对项目进行分类管理,严格控制分所执业风险。
第十七条 会计师事务所应当制定统一的业务报告印章管理制度和授权制度。业务报告印章管理制度和授权制度应当与业务分类分级管理制度相适应,并经会计师事务所董事会或者合伙人会议作出决议。
会计师事务所对外出具的业务报告,应当加盖会计师事务所公章。经会计师事务所授权批准,对相应类别的业务,在完成规定的复核程序后,分所可以在业务报告上加盖公章。会计师事务所应当加强对分所公章使用情况的监督管理,切实防范法律和业务风险。
第十八条 会计师事务所应当定期对各分所的执业质量和管理情况进行考核和评价,对不当行为应当及时予以制止和纠正;对营运不佳、管理不善、质量控制不严的分所,应当及时予以注销。

第六章 信息管理

第十九条 会计师事务所及其分所应当重视利用现代信息技术执行业务、加大研究开发信息技术的力度,建立健全并有效实施业务流程和管理规程信息化。
第二十条 会计师事务所应当结合自身发展战略和经营管理需要,不断提高会计师事务所在业务管理、财务管理、人力资源管理等方面的信息化水平,并运用信息化手段加强对分所执业质量和管理状况的实时监控。

第七章 监督管理

第二十一条 分所接受所在地省级财政部门的行政监管和省级注册会计师协会行业管理。
第二十二条 会计师事务所及其分所应当根据《会计师事务所审批和监督暂行办法》(财政部令第24号)的规定,于每年5月31日前,按要求报送有关报备材料。
第二十三条 会计师事务所及其分所的所在地省级财政部门及注册会计师协会之间应当加强沟通和协作。分所所在地省级财政部门或注册会计师协会发现分所管理不符合本办法要求的,应当及时告知会计师事务所的所在地省级财政部门或注册会计师协会。
第二十四条 会计师事务所违反本办法规定的,按照《会计师事务所审批和监督暂行办法》(财政部令第24号)第六十二条处理。

第八章 附则

第二十五条 本办法由财政部负责解释。
第二十六条 本办法自2010年7月1日起施行。




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长春市企业职工工伤保险暂行规定

吉林省长春市人民政府


第53号


《长春市企业职工工伤保险暂行规定》业经一九九七年一月八日市人民政府第一次常务会讨论通过,现予公布实施。



市长:宋春华

一九九七年一月二十七日



长春市企业职工工伤保险暂行规定



第一章 总则

第一条 为保障企业职工在工作中遭受事故和职业病伤害后获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利,促进安全生产和社会稳定,根据《中华人民共和国劳动法》。等有关法律法规规定,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本规定适用于本市行政区域内的企业及其职工。

第三条 企业必须按照本规定参加工伤保险,并按时缴纳工伤保险费。职工发生工伤或者患职业病时,企业与社会保险机构应当及时救治,并按照本规定及时提供工伤保险待遇。

第四条 工伤保险要与事故预防、职业病防治相结合。企业和职工必须贯彻“安全第一,预防为主”的方针,严格遵守有关劳动安全卫生法规、规定和标准,防止工伤事故发生,减少职业危害。

市、县(市)、区人民政府应当根据经济条件发展工伤康复事业,为因工致残职工重返工作岗位或者再就业创造条件。

第五条 工伤保险实行全市社会统筹,建立工伤保险基金,对工伤职工提供经济补偿和实行社会化管理服务。

第六条 市、县(市)、区劳动行政部门主管本行政区域内的企业职工的工伤保险工作,负责工伤保险事业、工伤职工康复事业的规划,政策制定和对本规定贯彻实施情况进行监督。市、县(市)、区社会保险机构负责工伤保险基金的筹集、管理、支付和工伤职工的管理服务工作。

第七条 市、县(市)、区人民政府应当对在企业安全生产工作中做出显著成绩的单位和个人,给予表彰和奖励。

第二章工伤范围及其认定

第八条 职工在下列情况下负伤、致残或者死亡的,应当认定为工伤:

(一)从事本单位日常生产、工作或者本单位负责人临时指定的工作的,在紧急情况下,虽未经本单位负责人指定但从事直接关系本单位重大利益的工作的;

(二)经本单位负责人安排或者同意,从事与本单位有关的科学试验、发明创造和技术改进工作的;

(三)在生产工作环境中接触职业性有害因素造成职业病的;

(四)在生产工作时间和区域内,由于不安全因素造成意外伤害的,或者由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的;

(五)因履行职责遭致人身伤害的;

(六)从事抢险、救灾、救人等维护国家、社会和公众利益活动的;

(七)因公、因战致残的军人复员转业到企业工作后旧伤复发的;

(八)因公外出期间,由于工作原因,遭受交通事故或者其他意外事故伤害以及失踪的,或因突发疾病造成死亡或者经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的;

(九)在上下班的规定时间和必经路线上,发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故的;

(十)法律、法规规定的其他情形。

第九条 职工因公外出期间或者在抢险救灾中失踪的,其亲属或者企业应当向企业所在地公安、劳动行政部门报告。劳动行政部门应当根据人民法院宣告死亡的结论认定因工死亡。

第十条 职工在劳动过程中发生伤亡事故或者患职业病时,企业必须按照国家有关法律、法规规定履行工伤认定手续。

第十一条 企业职工本人或者其亲属申请工伤待遇时,应当如实说明情况,申请工伤待遇的时效,自工伤事故认定或者职业病确诊之日起计算,最长不得超过30日。申请时效内,工伤者本人或者亲属无法提出申请的,可以由本企业工会组织代为申请。申请书经企业负责人签字后报社会保险机构。

第三章劳动鉴定和工伤评残

第十二条 职工因工负伤或者患职业病的,在工伤医疗期内治愈或者伤情处于相对稳定状态或者医疗期满仍不能工作的,企业应当向市、县(市)、区劳动鉴定委员会申请工伤鉴定。

第十三条 劳动鉴定委员会由劳动、卫生、人事、工会、社会保险等部门组成。工作机构设在劳动行政部门,负责劳动鉴定日常工作,其职责是:

(一)依据评残标准对工伤和患职业病的职工进行劳动能力鉴定;

(二)确定工伤职工的护理等级;

(三)确定工伤职工医疗期;

(四)对工伤职工需要的人造器官及辅助器具进行认定。

第十四条 劳动鉴定委员会应当依照国家《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》确定致残等级,发放《职工工伤评残证》。

第十五条 已经确定伤残等级的职工伤情发生变化的,经市、县(市)、区劳动鉴定委员会同意,可以重新鉴定并确定伤残等级。

第四章工伤保险待遇

第十六条 职工工伤医疗期间的保险待遇:

(一)因工负伤所需医疗费由社会保险机构全额报销;

(二)住院治疗的由企业按因公出差伙食补助费标准的三分之二发给住院伙食补助费;

(三)经批准到外地治疗的交通费、食宿费由企业按照职工因公出差标准报销。

第十七条 职工因工负伤或者患职业病的,医疗期一般不得超过1 8个月,确需延长的,由市、县(市)、区劳动鉴定委员会确定,但最长不得超过36个月。

第十八条 工伤职工在工伤医疗期内享受工伤津贴。工伤津贴的标准相当于工伤职工本人受伤前1 2个月内平均月工资收入。医疗期满评定伤残等级后,停发工伤津贴,享受相应的伤残待遇。

第十九条 工伤职工因日常生活或者辅助生产劳动需配置假肢、仪眼、镶牙和配置代步车等辅助器具的,应当由指定医院提出意见,由企业报市、县(市)、区劳动鉴定委员会审批,按照国内普及型标准配置辅助器具。

第二十条 工伤评残为一至四级的全残职工应当退出工作岗位,终止与企业的劳动关系后享受下列待遇:

(一)按月发给伤残抚恤金,标准是:一级伤残相当于本人工资的90%,二级伤残相当于本人工资的85%,三级伤残相当于本人工资的80%,四级伤残相当于本人工资的75%。

(二)发给一次性伤残补助金,标准为:一级伤残相当于本人24个月工资,二级伤残相当于本人22个月工资,三级伤残相当于本人20个月工资,四级伤残相当于本人1 8个月工资。

(三)易地安家的发给安家补助费.标准相当于本市、县(市)、区上年度6人月的职工月平均工资,旅途所需车,船费、住宿费、行李搬运费和伙食补助费按照职工因公出

差标准报销。

(四)工伤评残为一至三级的全残职工的护理费标准

是:一级伤残按上年度当地职工月平均工资的50%发给,二级伤残按40 9/5发给,三级伤残按30%发给。

第二十一条 职工因工负伤评残为一至四级的,本人

如不愿执行本规定第二十条规定待遇的,可一次性享受下

列待遇:

(一)发给一次性伤残补助金,标准为:一级伤残发给

相当于本人60个月工资,二级伤残发给相当于本人54个

月工资,三级伤残发给相当于本人48个月工资,四级伤残

发给相当于本人42个月工资。

(二)易地安家的,按本规定第二十条第三项计发安家补助费。

(三)按本规定第二十条第四项标准计发5年的护理

费、医疗费和辅助器具修理费。

第二十二条 工伤评残为五级、六级的,发给一次性

伤残补助金,标准分别为16个月、14个月本人工资。本人自愿退出工作岗位,可按月发给本人工资70%的伤残抚恤金。本人自愿与企业终止劳动合同,另行择业的,分别发给相当于12个月、10个月本人工资的一次性伤残就业补助金。

第二十三条 工伤评残为七至十级的.企业应当安排适当工作,并享受下列待遇:

(一)发给一次性伤残补助金,标准分别为:七级相当于本人12个月工资,八级相当于本人10个月工资,九级相当于本人8个月工资,十级相当于本人6个月工资。

(二)因伤造成本人工资降低时,由企业发给在职伤残补助金,标准为工资降低部分的90%,本人技能提高而晋升工资时,该补助金予以保留。

(三)旧伤复发经确认需休息治疗的,按本规定享受工伤医疗待遇和工伤津贴。

(四)本人愿意与企业终止劳动合同,另行择业的,可分别加发相当于本人8个月、6个月、4个月、2个月工资的一次性伤残就业补助金。

第二十四条 因工死亡的享受下列待遇:

(一)发给丧葬补助金,标准为职工死亡时6个月本市上年度职工月平均工资。

(二)发给工亡补助金,标准为60个月本人工资,属于本规定第二十条第一项情况的,在享受伤残抚恤金期间死亡者,一次性工亡补助金按30个月发给。

(三)按月发给供养直系亲属抚恤金,其中:对死者配偶计发标准为本市上年度职工月平均工资的40%;其它供养的直系亲属计发标准为本市上年度职工月平均工资的30%,鳏寡孤独者在上述待遇基础上分别加发10%,但抚恤金总额不得超过死者本人工资。如被供养者不愿享受长期待遇的,可一次性领取按上述标准计算的60个月的金额。无供养直系亲属的不享受本项待遇。

(四)供养直系亲属的范围和条件按现行有关规定执行。供养直系亲属失去供养条件时,不再享受该项待遇。

第二十五条 职工公出期间因意外事故失踪的,自事故发生的下个月起三个月内本人工资照发。从第四个月起停发工资,对失踪职工供养直系亲属按本规定标准计发定期抚恤金,经认定因工死亡后,补发其余费用,如果失踪人重新出现,并经法院撤销死亡结论的,已领取的工伤费用应当退还。

第二十六条 因第三者民事责任造成的工伤事故,先按民事赔偿处理,低于工伤保险待遇标准的,由工伤保险基金补足其差额部分。受害职工得不到民事赔偿的,社会保险机构按本规定支付工伤保险费用。

第二十七条 享受工伤保险待遇的人员在执行劳动教养或犯罪服刑期间,其工伤保险费用可以发给。

第五章工伤保险基金

第二十八条 工伤保险基金按照以支定收,收支基本平衡的原则,由社会保险机构统一筹集,存入银行开设的工伤保险基金专户,专款专用,任何单位和个人不得挪用或者挤占。

工伤保险基金应当留有一定的风险储备金。

第二十九条 工伤保险基金由下列项目构成:

(一)企业缴纳的工伤保险费;

(二)工伤保险费滞纳金;

(三)工伤保险基金的利息;

(四)法律、法规规定的其他资金。

第三十条 工伤保险基金由企业缴纳,职工个人不负担。

第三十一条 工伤保险费根据各行业工伤发生频率和事故风险以及职业危害的差异,实行差别费率。

各行业工伤保险基金提取比例为:

(一)采矿业为工资总额的2.81%;

(二)建筑业为工资总额的0.79 %;

(三)机械冶炼业为工资总额的0.93%;

(四)轻工业为工资总额均0.50%;

(五)交通运输业为工资总额的0.71%;

(六)化工业为工资总额的0.67%;

(七)其它行业为工资总额的0.50%。

第三十二条 在行业差别费率基础上,对各企业实行浮动费率。劳动行政部门和社会保险机构对企业安全卫生状况和工伤事故发生频率以及工伤费用支出每年评估一次,并依据评估结果对企业费率实行调整,超过控制指标的,适当提高费率,低于控制指标的,适当降低费率。提高和降低企业费率幅度为本行业标准费率的5—40%。

第三十三条 企业工伤保险费提取基数,由市社会保险机构按企业上年度实际发生的工资总额进行核定,企业开户银行予以扣缴,存入工伤保险基金专户,存入银行的款项按照国家有关规定计息。利息并入工伤保险基金。

第三十四条 工伤保险基金总额的84%用于工伤职工本人待遇发放,其中包括工伤医疗费、伤残抚恤金、丧葬补助金、工亡补助金、供养亲属抚恤金、伤残补助金、护理费、辅助器具费、辅助器具修理费、安家补助费、一次性伤残补助金。2%做为风险储备金,用于较大的突发事故补偿,7%用于发展康复事业,3%用于安全生产奖励和宣传科研费,2%用于工伤保险管理费,2%用于劳动鉴定委员会评残鉴定经费。

第三十五条 职工工伤保险待遇属于非统筹项目的,由企业按现行规定支付。

第六章工伤预防与职业康复

第三十六条 工伤保险应与劳动安全卫生工作紧密结合,各级劳动行政部门要采取宣传、教育、检查监督等措施,促进企业建立健全劳动安全卫生制度,改善劳动条件,使劳动安全卫生设施符合国家标准,教育职工严格遵守安全卫生操作规程,减少工伤与职业病的发生。

第三十七条 以工伤保险基金为主,通过争取民间赞助等形式筹集资金,兴建工伤职工疗养院和职业康复中心,帮助伤残职工恢复体能或者补偿功能。

第三十八条 对需经专门培训才能提高或者恢复劳动能力的工伤残疾职工,劳动行政部门和企业要积极组织进行专门培训所需费用从工伤保险康复基金中支付,具体办法另行制定。

第七章管理与监督检查

第三十九条 工伤保险实行属地管理,实行全市工伤保险费用社会统筹。

社会保险机构应当建立健全各项工作制度,并履行以下主要职责:

(一)收缴和管理工伤保险基金,支付工伤保险待遇;

(二)协助劳动行政部门对工伤保险申请进行调查取证,确定工伤补偿;

(三)与有关医院和医疗机构建立医疗合同,管理工伤医疗和职业康复事业;

(四)进行工伤保险统计;

(五)支持和配合劳动行政部门进行劳动安全卫生法规的监督检查;

(六)开展工伤保险和工伤预防的宣传、教育和咨询;

(七)承担劳动行政部门委托的其他事项。

第四十条 工伤职工应当到工伤医疗合同医院进行治疗,紧急时可以到就近医院或者医疗机构救治。

工伤职工需要转院治疗或者到外地就医的,由工伤合同医院提出意见,并须经社会保险机构批准。

第四十一条 工伤保险基金的筹集和使用情况接受同级社会保险基金监督委员会的监督。

第八章企业与职工责任

第四十二条 企业实行租赁、承包或者被兼并、转让时继续经营者必须承担原企业职工的工伤保险责任。职工被借调或暂时聘用期间发生工伤事故的,其工伤保险责任由借调或聘用单位承担。

第四十三条 建设工程由若干企业承包或者企业实行内、外部经营承包时,工伤保险责任由与职工形成劳动关系的企业负责。

第四十四条 企业必须落实工伤医疗抢救措施,确保工伤职工得到及时救治,并做好工伤预防、病伤职工管理和伤残鉴定申报工作。

第四十五条 企业必须如实申报工资总额和职工人数,及时报告工伤和职业病情况,不得瞒报、虚报。

第四十六条 对从事有职业危害作业的职工,劳动关系转移、解除或终止时,应进行职业性健康检查,发现患有职业病的,由原企业负责;在新企业发现的,由新企业负责。

第四十七条 职工应接受劳动安全教育和培训,服从企业安全生产管理人员指导,严格遵守操作规程。

第四十八条 工伤职工或其亲属申请工伤待遇时,必须如实反映情况。

第四十九条 工伤职工经劳动鉴定确认完全恢复或部分恢复劳动能力可以工作的,应服从企业的工作安排。

第五十条 企业未经社会保险机构同意逾期不缴纳工伤保险金的,按日加收未缴纳部分1‰的滞纳金,滞纳金并入工伤保险基金。

第五十一条 工伤保险管理人员失职或者徇私舞弊的,由其所在单位或者有关部门给予批评教育或者给予行政处分。情节严重构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

第九章争议处理

第五十二条 工伤职工及其亲属因工伤保险与企业发生争议,依照国家劳动争议的有关规定处理。

第五十三条 工伤职工及其亲属或者企业对劳动行政部门作出的工伤认定和社会保险机构的待遇支付决定不服的,按照行政复议和行政诉讼法有关规定办理。

第五十四条 职工对劳动鉴定委员会作出的评残等级不服的,可以申请复查,对复查结论不服的,可向上级劳动鉴定委员会申请重新鉴定。

第十章附则

第五十五条 本规定所称职工本人工资,是指职工因工负伤或者死亡前1 2个月的月平均工资收入。计发工伤保险待遇时,本人工资收入低于本市职工平均工资75%的,以本市职工平均工资75%为计发基数。

第五十六条 本规定所称职业病,其范围、名称按照《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》和所附的“职业病名单”执行,职业病的诊断按照《职业病诊断管理办法》及有关规定执行。

第五十七条 本规定所称因工死亡,是指因工伤事故或者职业中毒直接导致死亡、工伤或者职业病医疗期间死亡、工伤旧伤复发或者职业病旧病复发死亡,以及按照本规定第二十条规定享受伤残抚恤金期间死亡。

第五十八条 到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的,可以参照本规定的有关待遇标准,由当地社会保险机构发给一次性待遇。社会保险机构不向有关学校和企业收取保险费用。

第五十九条 本规定由市人民政府法制局负责解释。

第六十条 本规定由市社会保险公司组织实施。

第六十一条 本规定自发布之日起施行。


近年来,互联网等信息网络迅速发展并广泛普及,给人们学习、工作和生活等各方面都带来了很大便利;与此同时,网络侵权行为也越来越多。如何追究网络侵权责任,日益成为人们关心的热点问题。2009年12月26日,第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议审议通过了《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法),其中第三十六条是对于网络侵权责任的专条规定,是我国首次在民事基本法中对于网络环境下侵权责任设定的专门性规范;该条第一款规范的是网络用户、网络服务提供者的直接侵权行为,第二、三款规范的是网络服务提供者承担共同侵权责任的特殊情况。2012年12月17日,《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2012〕20号,以下简称司法解释)发布,该司法解释以著作权法的相关规定为基础,结合侵权责任法、信息网络传播权保护条例等法律、行政法规,将信息网络传播行为划分为作品等内容提供行为和网络服务提供行为,在此基础上规定了直接侵权与间接侵权,重点规定了网络服务提供行为的责任形态、归责原则和责任要件以及实践中需要规定的其他情形。
对于网络用户利用网络实施侵权行为时,网络服务提供者在何种情况下需要与网络用户承担连带责任即共同侵权责任,侵权责任法和司法解释均采取了过错归责原则。但在过错认定上,司法解释对于网络服务提供者的主观注意程度由侵权责任法的要求“知道”情形进一步扩展到包括要求“明知”或“应知”情形,对网络服务提供者课以更为严重的法律责任。下面予以具体分析:

一、侵权责任法关于“共同侵权责任”规定中网络服务提供者的主观状态

侵权责任法第三十六条第三款规定,“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任”。如何理解其中“知道”这一概念的含义,一直以来,理论界和实务界都存在较大的意见分歧。有的意见认为,该款中的“知道”一词仅指“明知”;有的意见认为,该款中的“知道”应当包括“已知”和“应知”,在确定该款规定的网络服务提供者的连带责任时,要将应当知道包括在内;有的意见认为,该款中的“知道”应当包括推定知道。笔者认为,上述理解均不符合立法原意。

1、不宜将“知道”解释为仅包括“明知”

经查阅侵权责任法制定过程中的历次稿子,笔者发现,在侵权责任法起草过程中,长期使用的是“明知”一词, 2002年底提请全国人大常委会初审的《中华人民共和国民法(草案)》第八编“侵权责任法”第六十四条以及2008年底提请全国人大常委会二次审议的草案第三十四条中,也都使用“明知”一词;直到第三次审议稿才改为“知道”。如果将“知道”仅指明知,最终审议通过的法律文本中没有必要特意把“明知”改为“知道”。

2、不宜将“知道”解释为包括“应知”

如果认为网络服务提供者对利用网络实施侵权行为负有“应知”的义务,就会要求其负担对网络行为承担事先审查义务。这一要求是非常严格的,实际上也是做不到的。而且,由于“应知”是较为严格的责任构成要件,法律在规定包括“应知”的时候,通常都作出明确规定。如我国《民法通则》第一百三十七条规定,“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”,又如《民事诉讼法(2012年修订)》第二百零五条规定,“当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出;有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的,自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”其中即明确规定了“应当知道”。在法律条文没有规定包括“应知”的时候,“知道”一词不应当解释为包括“应知”。

3、不宜将“知道”解释为“推定知道”

因为推定是不需要充分证据的,而是根据一些条件而推定。尽管“推定知道”会比“应当知道”宽容一些,但仍然会对网络服务提供者课以较为严格的法律责任。
基于上述,笔者认为,侵权责任法第三十六条第三款中规定的“知道”应当是“已经知道”即“已知”,是指网络服务提供者“已经知道”侵权行为的存在。“已知”与“明知”是有区别的,“明知”应当是能够证明行为人明确知道,是故意而为之;“已知”仅需能够证明行为人只是已经知道了而已,并不是执意而为之,在主观心理上基本属于放任的状态。因而,“知道”一词仅要求提供证据证明行为人“已经知道”侵权行为存在,而并不要求证明行为人执意追求侵权后果的发生。可见,侵权责任法第三十六条第三款的措辞是非常慎重的。“知道”一词的含义,更接近于“明知”的含义,同“推定知道”的含义距离稍远,但显然不包括“应知”或者“应当知道”在内。实践中,具有以下情形之一的,可以认定网络服务提供者属于“已经知道”:一是网络服务提供者对被指控的侵权内容主动进行选择、整理和分类;二是被指控的侵权行为的内容明显违法,并置于首页或其他可为服务提供者明显可见的位置。

二、司法解释关于“共同侵权责任”规定中网络服务提供者的主观状态

司法解释第八条第一款规定,“人民法院应当根据网络服务提供者的过错,确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。”换言之,人民法院在确定网络服务提供者对于网络用户侵害信息网络传播权行为是否承担教唆、帮助侵权责任即共同侵权责任时,根据其是否具有过错来认定,该过错主观状态包括包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的“明知”或者“应知”。对于“明知”,司法解释第十三条规定,“网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知,未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的,人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为”;对于“应知”,司法解释第十二条规定,“有下列情形之一的,人民法院可以根据案件具体情况,认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权:(一)将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的;(二)对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐,或者为其设立专门的排行榜的;(三)其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供,仍未采取合理措施的情形。”
对于司法解释上述“明知”与“应知”的内涵与外延的界定,笔者不作任何评论,但依文义解释,在承担共同侵权责任时,对于网络服务提供者主观过错状态,侵权责任法要求为“知道”,而不应解释为“明知”或“应知”,司法解释将这一要件扩展到“明知”和“应知”,应该说是加重了网络服务提供者的法律责任,有利于网络著作权的保护;但从司法解释的功能和定位来看,这一做法似有脱离法律条文、创制法律规范之嫌。

作者,法学博士,北京市博金律师事务所专职律师,13810112545


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