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我国政府采购质疑程序亟需完善


作者：谷辽海
来源：中国经济时报
http://finance.sina.com.cn
发表时间：2005年12月27日 08:58


　　质疑程序?ｃｈａｌｌｅｎｇｅ ｐｒｏｃｅｄｕｒｅｓ是指，采购主体在政府采购过程中若存在违反法律规定的情况，供应商有权提出申诉，这是供应商进行权利救济的程序。在此类情况下，采购实体应对任何此类申诉给予公正和及时的考虑，且以不损害在质疑制度下获得纠正措施的方式进行，国家应规定非歧视、及时、透明和有效的程序。质疑程序是ＷＴＯ《政府采购协议》第２０条专门规定的旨在保护供应商合法权益的制度。我国《政府采购法》第六章也移植了质疑程序，但却存在一些问题。

　　没有审查和处理质疑事项的独立主体

　　ＷＴＯ《政府采购协议》规定，质疑事项应由一家法院或对采购结果无利害关系的公正独立的审查机构进行审理，其机构成员在任职期间应不受外部影响。我国《政府采购法》质疑程序中的主要内容集中在这部法律的第５２条至第５４条规定。从法律规定的内容来看，审查、处理供应商质疑事项的主体分别是采购人或者采购代理机构，处理的质疑事项是采购文件、采购过程和中标、成交结果是否存在着违法，是否存在着侵犯供应商的合法权益。笔者认为，在我国《政府采购法》质疑和投诉这一章节中，最为关键的是质疑事项的审查、处理主体，这关系到质疑供应商的合法权益是否能够及时获得客观公正的保护。在《政府采购法》中，审查、处理质疑事项的主体，有各种不同级别的采购人，有以营利为目的的、名称各异的、不同组织形式的招标公司，有非以营利为目的事业性质的各级政府采购中心，等等。不论是哪类主体，与采购结果都存在着或多或少的利害关系和利益冲突，根本就无法保证公开透明、客观公正地审查、处理质疑事项。况且，在采购代理机构中，众多是以获取高额利润为目的的各类招标公司。这些主体不可能在审查、处理质疑过程中自己否定自己，不可能推翻既定的采购代理结果，也不可能做出任何有利于供应商的书面答复意见。可见，供应商的合法权益在我国现行法律制度的质疑程序中很难得到有效保护。

　　质疑结果不应该由财政部门来审查

　　ＷＴＯ《政府采购协议》规定，如果一质疑事项审查机构不是法院，则该机构应接受司法审查。前述已经谈到，我国目前审查、处理质疑事项的主体名目繁多，在采购人中，有各级国家机关、各类事业单位、不同形式的团体组织等，在采购代理机构中也有不同性质、不同目的的各式各样的主体。在所有的采购主体中，没有哪个主体能够站在第三方的立场来审查、处理质疑事项。在这种情况下出来的处理结果，如果再由财政机关来审查，而不是直接经受司法机关的审查，不仅仅是增加了供应商救济程序的累赘，更是增加了供应商的救济成本，难以进行合法权益的及时有效保护。

　　根据我国现行的制度，供应商如果不服质疑结果或者对结果处理不满意，可以在一定时间内向有管辖权的财政部门提出投诉，对投诉处理结果不服或者仍然不满意的，可以通过行政复议或者提出行政诉讼。显而易见，供应商经历的程序繁琐，长时间的权利救济，必然会影响到其正常的生产经营活动，不仅仅无形中提高了救济成本，救济结果究竟如何也是一个难以猜测的未知数。况且，我国的财政部门也不仅仅是处理政府采购事务，且与采购人尤其是行政机关基本上都是平起平坐、在一个法律层面上，属于平级的行政机关，不可能拥有独立权力或者大量的时间去进行调查取证。由此可见，我国各级财政部门不能确保为供应商的合法权益进行有效保护。

　　缺乏强制中止采购项目执行的程序

　　ＷＴＯ《政府采购协议》要求质疑程序应规定：快速的临时措施，以纠正违反法律规定的行为和保持商业机会。质疑事项的审查、处理机构在法定期限之内，在对质疑作出决定前，要求采购实体必须做到中止合同的授予或者中止合同的履行。我国《政府采购法》没有在质疑程序中规定强制暂停措施，只是在投诉程序中规定可以暂时中止采购项目，但这不是属于强制性的法律规范，供应商提出质疑程序或者投诉程序都不是采购程序中止的原因。在此情况下，不论是质疑程序还是投诉程序，均无任何的实质意义。较为典型的例子是，全国首例政府采购行政诉讼案件。原告北京现代沃尔经贸有限责任公司不仅向采购人国家发展和改革委员会、国家卫生部申请暂停广东开元医疗设备有限公司履行政府采购合同，也向国家财政部提出过强烈要求，但均未能得到采纳。原告也向法院提出过要求暂停采购项目的执行，同样也是未能得到采纳。在供应商寻求权利救济的一年多时间里，采购人早已与中标供应商签订了采购合同，且都已经履行完毕。这个非常具有代表性的案例说明了我国《政府采购法》救济程序中所存在的问题。

　　根据上述，显而易见，我国现行的《政府采购法》所规定的质疑投诉程序是不能对供应商的合法权益进行有效的救济。为了与国际上的政府采购规则接轨，建议政府采购立法机关应对现行法律加以完善。（３２）



（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师，本文系群众出版社出版的谷辽海先生的新作《法治下的政府采购》一书中的连载文章）

界定公共利益意义何在

曲宇辉


　　2010年初，国务院法制办以《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例(征求意见稿)》（以下简称《征求意见稿》）向全国公开征求意见，其中以第三条对“公共利益”作了六项例举。笔者认为，相关理论和实践问题不协调、不统一，不仅不能解决房屋拆迁中的实际问题，还会给我国的建设带来灾难性的后果。
　　1、公共利益，千言万语道不明
　　《物权法》颁布后，参与《物权法》起草的专家学者纷纷在全国讲课，其中人人必讲的一个内容，就是关于“公共利益”的界定，说的无非是三层意思：一是在《物权法》的起草过程中，把界定“公共利益”当作一个重要课题进行了研究，二是研究的结果是“公共利益”不宜例举，也无法例举，甚至都不能从法律上作出一个确切的定义，三是世界上许多国家也未从法律上对“公共利益”作出界定，即使有例举，各国也不相同。概括起来，界定“公共利益”，是世界性难题。
　　专家们讲到的一个实例，很有意思。某国某小镇要征地建工厂，如果按我国目前一些专家学者的意识，私营企业建设必定归类为非“公共利益”，然而该小镇经征求市民意见和议会辩论表决，最后的结论是该私营企业建设属于“公共利益”，原因是这个私营企业的建设能为小镇带来税收和就业岗位，而企业职工的吃、住、行、穿、娱等，又可以带动小镇的相关行业。
　　如果界定公共利益确有必要，个人认为，大不了花它几年时间写它几万字。如机关、事业单位，办公用房是“公共利益”，而其中的招待所则一半是“公共利益” 一半是非“公共利益”。又如中学，先分私立、公立两类，私立是非“公共利益”，但其带征的道路、绿化用地是“公共利益”；公立中学再继续细分其中的房屋用途，教学用的房屋、学生住的房屋、师生吃饭的食堂，是“公共利益”，对师生以外销售的食堂，是非“公共利益”，等等。这些单位征地，辛苦一下国土部门，仔细算一下，几分之几是属于“公共利益”，几分之几是属于非“公共利益”，然后征地时对农民说，征你1亩地，其中7分地是为了“公共利益”，还有3分地是非“公共利益”。 至于拆迁，也得辛苦建设（房管）部门算一下，拆几分之几的房子是为了“公共利益”，拆几分之几是的房子是为了非“公共利益”，但问题的关键，能这样征地、这样拆迁吗？由此回到下个的问题，公共利益，确有界定的必要吗？
　　2、公共利益，有界定的必要吗
　　细读《征求意见稿》，界定公共利益的目的，是为了区分“征收”与 “非征收”，区分“征收”与 “非征收”的目的，是“非征收”可以实行价格协商，并通过价格协商获得比“征收”更高的补偿。但这只是一个美好的愿望，让我们反过来想一想这个问题，难到说“征收”就可以比“非征收”少补偿？这不是与《征求意见稿》的立法宗旨——“公平补偿”相违背吗。过去相当长一段时间，许多地方的道路等基础设施建设，征地拆迁的补偿标准要比一般建设项目要低一些，老百姓对此意见很大。进入新世纪以来，国土部花了几年的时间在全国推行征地“同地同价”，即征收同一等级同一类别的土地，补偿价格相同，不因征收后建设项目的不同而实行不同的补偿标准，各地也先后按照“同地同价”的原则公布了新的征地补偿标准并严格执行。在城市房屋拆迁上，一些地方也先后实行拆迁“同房同价”。如近年一些地方因铁路建设征地拆迁，虽然铁路部门拿出来的钱远低于当地的征地拆迁补偿标准，但地方并不以“公共利益”让老百姓吃亏，而是按照征地“同地同价”和拆迁“同房同价”，以地方财力给予补足到当地正常的补偿价格。毕竟老百姓相信的是征地“同地同价”和拆迁“同房同价”，要的也是征地“同地同价”和拆迁“同房同价”。以是否“公共利益” 实行征地“同地不同价”和拆迁“同房不同价”，将是历史的倒退。
　　3、商业拆迁，对谁有利对谁弊
　　《征求意见稿》虽无“商业拆迁”四字，但第四十条中的“非因公共利益”，已让一些学者津津乐道，似乎是找到了保护被拆迁人的仙方，认为“将公共利益与商业利益彻底分开后，可以将利益关系明确化，这样在商业拆迁过程当中，政府才可以真正地作为一个中间裁判的角色对于拆迁人和被拆迁人之间的利益关系进行评判，就不至于像现在这样的制度，政府和开发商是搅在一块的。这样一种改变，至少能够减少暴力拆迁的发生”。
　　如果真让老百姓与开发商价格协商，我们想过没有，在此类协商中，谁是强者？谁是弱者？谁能保证协商的结果就一定是老百姓增加补偿，谁又保证开发商就不会通过协商来降低补偿？作为一般规律，强势者喜欢协商，但毕竟不是每一个被拆迁人都是有权有势的。推崇商业拆迁，究竟是为了大多数老百姓的利益还是为了某些有权势者的个人利益，究竟是为了老百姓的利益还是为开发商代言，在我国现行经营性用地招拍挂供地政策下是否还有商业拆迁，真值得大家深思长考。