最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知

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论资产并购中被收购公司的股东权和债权人利益的保护

臧恩富


关键词： 资产并购 股东投票权，异议股东退股权、事实合并、继承者责任


摘要：界定资产并购，并将其与公司正常经营过程中的其他资产处置区分开来，是保护被收购公司股东权和债权人利益的基础。被收购公司股东权主要是投票权和退股权。被收购公司债权人利益的保护主要是如何防止被收购公司逃债低价出售资产和确定资产收购公司不承担被收购公司债务的例外情况。

一、什么是资产并购？（资产并购的界定及其与公司正常经营过程其他资产处分行为的区别）

我国现行公司法中没有资产并购这个专业词汇，一些部门规章和地方性法规中已有明确使用“资产并购”这一概念的情况，但只将其规定为一个公司购买另一个公司的资产并运营该资产或规定为一个公司为获得另一个公司的经营权而购买其资产的投资行为。[1] 、[2]、[3]由于规定的不够具体明确，无法将资产并购与公司正常经营过程中的其他资产处分明确区分开来。

资产并购作为公司并购中的一种主要形式，是指一个公司（收购公司purchasing company, acquirer , 实施并购的公司）为了取得另一个公司（被收购公司target company, 目标公司或标的公司）的经营控制权而进行的资产受让。具体分为以现金为对价受让目标公司的资产和以股份为对价受让目标公司资产两种形式。资产并购与公司经营过程中的其他资产买卖（以下简称普通资产买卖）的主要区别如下：

1、 资产并购中收购公司所购买的资产是一种营业性资产；而普通资产买卖的标的物可以是卖方公司的任何资产，不限定为营业性资产。

2、 收购公司购买被收购公司（目标公司）资产的目的是获得被收购公司的经营控制权；而普通的资产买卖不以取得卖方公司经营控制权为目的。这一点是资产并购区别于普通资产买卖的核心问题之一。为取得被收购公司的经营控制权，资产并购中的资产是指被收购公司的主要财产、重大财产而非一般性的财产。

3、 资产并购涉及到被收购公司的经营，属于被收购公司的一种重大变动，因此立法涉及是如何保护被收购公司股东尤其是少数异议股东的利益的问题（如赋予股东投票权及少数异议股东退股权），而普通资产买卖只要公司卖方公司董事会甚至公司经理同意即可，卖方公司股东无投票权，更不存在赋予少数异议股东退股权的问题。


4、 资产并购涉及公司经营权的集中，重大资产并购行为受反垄断法的调整。而普通资产买卖则不受反垄断法的调整。

二、资产并购的法律后果及立法保护被收购公司股东权和债权人利益的必要性

一个公司的经营是以其全部无形资产和有形资产为基础的，如果一个公司将其经营所必需的主要财产、重大资产、全部资产或实质性全部资产都出卖给另一个公司，其结果将导致卖方公司的经营权移转给买方公司，所以资产并购的法律后果与公司合并及公司股权并购的法律后果仅从公司经营权转移的角度说，有时是完全一样的。所以，资产并购被视为公司经营过程中的一种重大变动，这种重大变动可能会违背被收购公司股东的投资意愿甚至损害被收购公司股东的利益，因此各国立法一般均将资产并购区别于公司普通资产买卖而给予被收购公司股东的权益以特殊保护，如赋予被收购公司股东投票决策权（voting rights）及少数异议股东的退股权（minority dissent shareholder’s rights）（又称为估价权appraisal rights）。同时资产并购行为实施后，被收购公司往往只剩下收购公司所支付的对价款项，如果被收购公司以非正常低价出售资产或将流动性强的资产转让收益隐匿，则很容易损害该公司债权人的利益，尤其是若被收购公司在资产并购实施后就被解散，则解散后才对被收购公司享有债权的债权人（如因被收购公司出售瑕疵产品而在该公司解散后才受到损害的受害人），往往面临讨债无门的尴尬处境，所以如何保护被收购公司债权人的利益，也是立法仍考虑的一个重要问题。

三、资产并购中被收购公司的股东权的保护

资产并购中股东权的保护包括收购公司股东权的保护和被收购公司股东权的保护，收购公司的股东一般只有在该公司因资产并购需要修改公司章程或因支付资产并购对价需发行新股时，收购公司的股东才有投票权，此外收购公司的股东没有投票权，更没有少数异议股东的退股权。立法保护的重点是被收购公司的股东权。如上所述被收购公司的股东权保护主要是赋予被收购公司股东投票权和少数异议股东的退股权，此外还有被收购公司的董事及高级管理人员在资产并购中要对该公司股东履行忠实和善管义务。

（一）、被收购公司股东的投票权和退股权。

我国现行公司法虽然没有使用资产并购这一专业词汇，但在第75条和第105、122条三条中分别规定了有限责任公司转让主要财产和股份有限公司购买、出售重大资产时股东所享有的权利。该规定可以被视为我国公司法对于资产并购所设定的准据法。但我国公司法关于有限责任公司资产并购的相关规定存在一定的立法缺陷，试分析如下：

1、 对如何认定有限责任公司的“主要财产”缺乏具体明确量化的标准。

我国公司法规定：有限责任公司对外转让主要财产的（即作为资产并购中的被收购公司时），该公司的股东有投票权，并且少数异议股东有退股权。但由于我国公司法对于有限责任公司的“主要财产”没有作出明确的量化的可操作性的界定，使得有限责任公司对外转让财产的数量或质量达到何种程度，该公司股东才享有法定的投票权和少数异议股东的退股权这一重要问题存在争议和不确定性。［４］一种观点认为：如何界定有限责任公司的主要财产以及如何划分有限责任公司股东会与董事会的职权，应该由公司股东通过公司章程自行规定，法律并不禁止有限责任公司股东通过意思自治的方式加以自行明确。我国公司法的现行规定是赋予有限责任公司股东更大的自治的权利。另一种观点认为：应该以成文法的形式明确界定有限责任公司主要财产的内涵和外延，理由是有限责任公司少数异议股东的退股权是一种法定权利，而非股东通过章程自行决定的意定权利。如果允许公司股东通过章程自行界定公司主要财产，无异议于扩大了股东退股权的范围。笔者同意第二种观点。对于何为有责任公司的主要财产，笔者建议参照我国公司法及证监会的相关规定中关于股份有限公司的重大资产的规定和美国公司法中关于实质性全部财产（substantially all assets）的规定尽早以立法的形式加以明确，以便使有限责任公司少数异议股东的退股权更法定、更具可操作性，减少当事人的诉讼争议。

股份有限公司的重大资产是指超过该公司资产总额30%的资产，或总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表总资产的比例达50％以上的资产，或净额（资产扣除所承担的负债）占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表净资产的比例达50％以上的资产，或在最近一个会计年度所产生的主营业务收入占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表主营业务收入的比例达50％以上的资产。（上市公司在12个月内连续对同一或相关资产分次购买、出售、置换的，以其累计数计算购买、出售、置换的数额）。[5]

美国资产并购意义上的资产是用全部资产或实质性全部资产（sales of all or substantially all the assets of a corporation）的概念进行表述的。其中对于所出售的资产是否构成实质性全部资产，依据1999年修订的模范商事公司法§12.02（a）的规定，以资产并购后，被收购资产的公司是否已明显无继续经营活动为判断标准。（whether the corporation is left without a “significant continuing business activity”.）如果被收购资产的公司所留存的经营活动至少代表其全部资产的25%并且代表税后营业所得的25%或者收入的25%，则不构成实质性全部资产，被收购公司股东无投票或退股权。[6]

2、对有限责任公司股东对于资产并购（转让主要财产）的投票权规定得不够明确

我国公司法虽然规定了有责任公司的少数异议股东对于股东会决议出售公司主要财产有退股权，但是在公司法明确列明的有限责任公司股东会的法定权利中，并没有明确股东会对于公司转让主要财产的投票权（见公司法第三十八条）。这样，如果有限责任公司出售主要财产不召开股东会时如何处理，在现行公司法中找不到明确的答案。建议在有限责任公司股东会职权中明确增加规定股东会对公司转让主要财产有投票权[7]。同时建议应对股东会决议的议事方式和表决程序作出进一步明确的规定，比如应由代表股东投票权的三分之二以上通过？还是代表股东投票权的二分之一以上通过？还是出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过还是二分之一以上通过？笔者的意见是：被并购公司是有限责任公司的，资产并购协议应由代表股东投票权的三分之二以上通过（即与公司合并中股东享有的投票权相同）。


陕西省铜川市人民政府办公室


铜川市人民政府办公室关于印发铜川市财政投资评审管理办法的通知

铜政办发〔2007〕66号



各区县人民政府，市新区管委会，市政府各工作部门、直属机构：
　　经市政府同意，现将《铜川市财政投资评审管理办法》印发给你们，请遵照执行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　铜川市人民政府办公室
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○七年七日二十日

铜川市财政投资评审管理办法

　　第一条 为了切实履行财政职能，强化财政支出预算管理。提高财政资金使用效益，规范财政投资评审行为，依据《中华人民共和国预算法》、财政部《财政投资评审管理暂行规定》、 省财政厅《陕西省财政投资评审管理暂行规定》和有关规定，制定本办法。
　　第二条 财政投资评审是财政职能的重要组成部分，是预算管理的重要环节，是财政部门运用专业技术手段对财政投资项目全过程进行政策性、技术性及使用效益的评价与审核。
　　第三条 市财政局是全市财政投资评审工作的行政主管部门。我市行政区域内使用各种财政性资金的建设项目（工程）预、决（结）算都必须经财政投资评审机构审查。
　　财政投资评审工作按财政隶属关系管理。市级财政性投资项目由市财政投资评审中心负责。县区财政性投资项目由县区财政投资评审机构负责或委托市财政投资评审中心负责。
　　第四条市财政局主管财政投资评审工作，履行下列职责：
　　（一）制订财政投资评审规章制度；
　　（二）安排财政投资评审项目计划，提出评审具体要求，依据评审机构的审查结果下达基本建设预算、拨付财政资金；
　　（三）协调财政投资评审中心在财政投资评审工作中与项目主管部门、建设单位等方面的关系；
　　（四）安排科技研发费、技改贴息、国土资源调查费等财政性资金项目的专项检查，对检查结果进行处理；
　　（五）审查批复财政安排的行政事业国有资产处置项目评审结果；
　　（六）加强对财政投资评审工作的管理和监督，并对财政投资评审项目的评审结果进行抽查、、复核；
　　（七）依据年度评审计划和财政专项资金项目检查等业务，结合评审工作的实际需要，在年度预算中安排评审经费。
　　第五条 市财政投资评审中心的主要职责：
　　（一）依据市政府批准的项目投资计划和发改委、财政部门联合确定年度财政投资项目评审计划，向项目建设单位下达评审文件，开展评审工作；
（二）负责评审财政性资金投资项目的工程概、预、决（结）算，竣工财务决算评审，负责对建设项目年度财务报表审核，对材料设备降价处理和工程报废签署意见，对财务决算代为批复，对审核中发现的问题会同有关部门予以处理；
　　（三）负责部门预算的建设项目和政府采购工程项目预、决算核审，对专项资金的建设项目进行核查，为财政国库部门按进度拨付建设项目资金提供依据；
　　（四）负责市级行政事业国有资产处置项目的评审；
　　（五）对科技研发费、技改贴息、国土资源调查费等财政性资金项目进行专项检查；
　　（六）参与财政性资金投资项目的论证、设计、竣工验收等有关工作；
　　（七）开展与财政投资咨询有关的市场研究、财务管理和分析、投资风险分析、信息服务等业务；承办投资评审培训；
　　（八）开展财政投资政策有关课题研究，投资统计和效益分析等工作，提供实施财政投资政策和宏观调控决策的基础信息资料；
　　（九）完成上级和市财政部门安排的其他工作；
　　（十）指导县区财政投资评审工作。
　　第六条 财政投资评审的范围：
　　（一）财政资金安排的基本建设、维修、改造项目；
　　（二）政府性基金安排的基本建设、维修、改造项目；
　　（三）纳入财政预算外专户管理的预算外资金安排的建设项目；
　　（四）政府性融资安排的项目；
　　（五）其他财政性资金安排的建设项目；
　　（六）对使用科技研发费、技改贴息、国土资源调查费等财政性资金项目的专项检查。
　　第七条 财政投资评审的内容：
　　（一）项目基本建设程序和基本建设管理制度执行情况；
　　（二）项目概算、预算、竣工决（结）算；
　　（三）项目概算、预算执行情况以及工程造价相关的其他情况；
　　（四）建设项目财政资金的使用、管理情况；
　　（五）项目建设单位采购材料、设备过程中，执行政府采购规定的情况；
　　（六）科技研发费、技改贴息、国土资源调查费等项目财政性专项资金使用情况；
　　（七）行政事业国有资产处置项目；
　　（八）财政部门安排的其他业务。
　　第八条 财政投资评审的程序：
　　（一）根据年度财政投资项目评审计划，制定评审方案，向建设单位下达项目评审文件；
　　（二）向项目建设单位提出评审所需的资料清单并对建设单位提供的资料进行初审；
　　（三）对建设项自进行现场踏勘、调查、核实建设项目的基本情况；
　　（四）对建设项目的内容按有关标准、定额、规定进行评审，确定合理的工程造价；
　　（五）审查项目建设单位的财务、资金管理状况；
　　（六）对评审过程中发现的问题，向项目建设单位进行核实取证；
　　（七）向项目建设单位出具建设项目投资评审结论，项目建设单位应对评审结论提出书面意见；
　　（八）根据评审结论及项目建设单位反馈意见，出具评审报告。
　　第九条 对财政投资评审工作的要求：
　　（一）依照规定组织专业人员依法开展评审工作，遵循合法性、公正性、客观性的原则，对评审结论负责；
　　（二）评审人员必须参加与评审项目有关的工程现场协调会、材料、设备招标会和材料、设备认质认价等工作事项；
　　（三）在规定时间内出具评审报告。评审报告应包括项目概况、评审依据、评审范围、评审程序、评审结论及其他需要说明的问题。其中评审结论的内容主要包括：
　　1、项目是否符合基本建设程序；
　　2、项目是否符合项目法人制、招投标制、合同制和工程监理等基本建设管理制度；
　　3、项目是否严格执行基本建设财务会计制度；
　　4、建设项目中存在的问题及评审确定的投资额，并说明增减原因，提出意见或建议。
　　（四）项目评审实行复查稽核制度，由稽（复）核部门专职负责项目评审的稽（复）核工作；
　　（五）建立严格的项目档案管理制度，完整、准确、真实地反映和记录项目评审情况，做好各类资料的归集、存档和保管工作；
　　（六）不得向项目建设单位收取任何费用。
　　第十条 项目建设单位在接受财政投资评审的过程中，应当履行下列义务：
　　（一）在规定时间内向财政投资评审机构提供投资评审所需相关资料，并对所提供资料的真实性、合法性、完整性负责；
　　（二）对评审中涉及需要核实或取证的问题，应积极配合，不得拒绝、隐匿或提供虚假资料；
　　（三）及时通知评审机构参加与工程项目评审相关的工程现场协调会、材料、设备招标会，参与材料、设备认质、认价等工作事项；
　　（四）对于财政投资评审机构出具的建设项目投资评审结论，项目建设单位应在收到日起五个工作日内签署意见，并由项目建设单位和项目建设单位负责人盖章签字；若在评审机构送达建设项目评审结论五个工作日内不签署意见，则视同同意评审结论。
　　第十一条 经财政投资评审机构审查的财政性建设项目（工程）预、决（结）算，其审查结果报审计机关备案后，可作为审计结果。
　　第十二条 项目建设单位拒不配合或阻挠投资评审工作的，依据财政部《财政投资评审管理暂行规定》第八条规定，给予通报批评，并根据情况暂缓下达基本建设预算或暂停拨付财政资金。
　　第十三条 对财政投资评审中发现项目建设单位存在违反财政法规行为，由市财政局按《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》予以处理，触犯刑律的，移交司法机关处理。
　　第十四条 市财政局及财政投资评审中心的工作人员滥用职权，拘私舞弊，玩忽职守，造成国家重大损失的，由所在单位给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　第十五条 市财政局可根据本办法及有关文件，制定财政投资评审操作规程。
　　第十六条 本办法由市财政局负责解释。
　　第十七条 本办法自发布之日起施行。