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最高人民法院关于适用法律类推的案件报送核准问题的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 15:41:13  浏览:8671   来源:法律资料网
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最高人民法院关于适用法律类推的案件报送核准问题的通知

最高人民法院


最高人民法院关于适用法律类推的案件报送核准问题的通知

1980年1月14日,最高人民法院


各省、市、自治区高级人民法院:
根据《中华人民共和国刑法》第七十九条的规定,现对适用法律类推的案件报送本院核准的问题作如下通知:
(一)人民法院在审判刑事案件中,应当严格限制类推的适用,只是对于刑法分则确无明文规定而又必须给予刑罚处罚的犯罪,才可以比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑。
(二)适用类推定罪判刑的第一审案件,在送达判决书以后,已过法定期限没有上诉、抗诉的,由原审人民法院写出书面报告连同全部诉讼案卷逐级上报本院审核。中级人民法院、高级人民法院审理的上诉、抗诉案件,经裁定维持原判决适用类推定罪判刑的,或者对原判决进行改判而适用类推定罪判刑的,在送达裁定书或判决书以后,由第二审人民法院写出书面报告连同全部诉讼案卷逐级上报本院审核。
(三)凡报核的适用法律类推的案件,应由原审人民法院认真查明事实、证据,事实不清、证据不实,不要上报。中级人民法院、高级人民法院对下级人民法院报核的适用法律类推的案件,应就事实是否清楚、证据是否确实和类推是否适当进行全面审查。经过审查,同意适用类推定罪判刑的,应当签署意见,并一律由高级人民法院转报本院审核;不同意适用类推定罪判刑的,中级人民法院、高级人民法院可以发回原审人民法院重新审判。
(四)经本院审核的适用法律类推的案件,按照下列情形分别进行处理:
(1)原判决认定事实和适用类推正确、量刑适当的,用裁定予以核准;
(2)原判决事实不清楚或者证据不足的,用裁定发回原审人民法院重新审判;
(3)原判决认定事实没有错误,但适用类推有错误,或者量刑不当的,用判决予以改判,也可以用裁定发回原审人民法院重新审判。
(五)专门人民法院报核适用法律类推的案件,可参照本通知的规定办理。


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作者:湖北省宜昌市西陵区人民法院向建军
论文题要:

本文立足于法学理论与审判实践相结合,总结了笔者多年审理劳动、社会保障行政案件的实践经验,对劳动、社会保障行政案件主要类型及产生行政争议原因进行了分析,提出现行裁判方式审理劳动、社会保障行政案件存在的问题,论述了对劳动、社会保障行政案件建立调解制度,化解社会矛盾的必要性和可行性。本文对调解的具体操作办法作了较为祥细的分析,此文对法院审理劳动、社会保障行政案件,化解行政争议有一定的参考价值。








关键词: 调解行政争议 化解社会矛盾
构建社会主义和谐社会,建设社会主义法制国家是我们国家的重要战略目标。今年中央政法委又确定了三项重点工作,其中之一即为推进社会矛盾化解,当前劳动、社会保障行政争议成为行政案件中增长幅度最快、涉及范围最广、社会关注面多的案件类型。法律的相对稳定性和滞后性决定了法律对社会关系调整一般总落后于社会实践,需要司法实践予以弥补。司法实践证明审理劳动、社会保障行政行案件,必须寻求化解行政争议渠道。,笔者认为法官应该积极参与社会管理创新,建立科学的劳动、社会保障行政行案件调解制度,以化解社会矛盾的,构建和谐社会。下面笔者就怎样对劳动、社会保障行政争议进行调解,谈谈一孔之见
一、我国劳动、社会保障行政案件主要类型及产生行政争议原因分析
劳动、社会保障是劳动和社会保障行政管理的简称 。劳动、社会保障行政行为是指人力资源和社会保障局 等部门行使行政职权所作出的能够产生行政法律效果的行为。劳动、社会保障行政行为的概念包括以下几层涵义,同时也是认定是否为劳动、社会保障行政行为的要件: (1)是指人社局等部门所为的行为。包括行政机关和法律、法规授权的组织所作的行为。劳动保障部门是国家统一管理劳动工作的行政机关,也是当然的对劳动法监督检查行政机关,对所辖区的各企业、个体工商户等贯彻执行劳动法的情况进行监督检查的机构,《劳动法》第九条规定:国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。(2)是人社局等部门行使行政职权,进行劳动,社会保障行政管理的行为。 (3)是人社局等部门实施的能够产生行政法律效果的行为。劳动保障部门作出一个行为如果不能同时具备上述三个要件就不是劳动、社会保障行政行为,也就不具有行政法上的效力,不能成为行政复议、行政诉讼和行政赔偿的对象。如劳动保障部门作出的行政指导行为、行政调解行为,因不具备第三个要件,即不是劳动、社会保障行政行为。有一点需要特别注意,行政事实行为、特别是行政事实侵权行为,根据最高人民法院的司法解释,可以成为行政诉讼和行政赔偿的对象,同理,劳动、社会保障行政事实行为、特别是劳动、社会保障事实侵权行为也可以成为行政诉讼和行政赔偿的对象。
劳动、社会保障行政行为的特征。(1)是执行法律(主要是劳动法)的行为。(2)具有一定的裁量性。(3)具有单方意志性,不必与行政相对人协商或征得其同意,劳动保障部门可依法自主作出。(4)是以国家强制力为保障实施的,带有强制性。(5)劳动、社会保障行政行为的内容:赋予权益和剥夺权益;科处义务或免除义务;确认法律事实与法律地位。
我国行政诉讼受案范围也仅限于外部的、具体的、涉及人身权、财产权及与人身权、财产权有关的单方性的行政行为,劳动、社会保障类行政案件受案范围也不例外。目前对什么是劳动、社会保障类行政案件还没有一个准确的定义,笔者认为它是指行政管理相对人认为,人社局等行政机关(或法律、法规授权的组织)、行政机关工作人员在行使劳动管理职权、执行劳动法(广义)、监督检查他人执行劳动法过程中,违法作为或不作为侵犯行政相对人人身权、财产权及与人身权、财产权有关的其它权利,向法院提起行政诉讼的一类案件。
1、劳动、社会保障类行政案件主要类型
根据笔者所在基层法院审理劳动、社会保障行政案件实践情况,目前劳动、社会保障类行政案件主要类型有:(1)劳动、社会保障行政确认。此类案件主要是工伤行政确认,居劳动、社会保障类案件首位;(2)劳动、社会保障行政核定。此类案件主要为行政管理相对人不服劳动保障经办机构核定劳动保险金具体行政行为而提起的行政诉讼;(3) 劳动、社会保障行政发放。此类案件主要是行政管理相对人认为劳动保障部门不按政策发放或不按时、不按规定的数额发放社会保险金引起的诉讼,即诉劳动保障部门不履行发放社会保险金法定职责;(4)劳动、社会保障行政审批。目前诉劳动保障部门不履行办理退休审批手续法定职责案件较多,因退休分为达到法定年龄正常退休、特殊工种提前退休、因病提前退休等,目前审理的此类案件主要是诉劳动保障部门不履行办理退休审批手续法定职责;(5)劳动、社会保障行政许可。根据有关法律规定,从事某些职业必须在劳动保障部门办理行政许可证,当事人或利害关系人认为劳动保障部门违法办理行政许可证、不办理行政许可证均会产生行政争议。(6)劳动、社会保障行政(处理)处罚。该类案件主要表现为不服劳动保障部门行政(处理)处罚决定之诉,或诉劳动保障部门不履行行政(处理)处罚法定职责;(7)劳动、社会保障行政监督。对《劳动法》执行情况的监督检查是劳动保障部门的法定职责,违法作为,或不作为,令行政管理相对人不服,都将产生行政争议;(8)劳动、社会保障行政受理。此类案件在行政主要是依法应该由行政管理相对人申请,劳动保障部门作出劳动,社会保障行政行为的情况,当劳动保障部门收到申请后,经审查认为不符合法律规定的受理条件,作出不予受理决定,当事人不服引起行政争议;(9)劳动、社会保障行政复议。此类案件是因行政管理相对人不服劳动,保障具体行政行为,申请复议,复议机关改变原具体行政行为,以复议机关为被告的一类诉讼案件,例,行政管理相对人,对劳动保障部门作出工伤认定决定不服,前置程序是向本级人民政府或上一级劳动保障部门申请复议,如果复议结果改变了原具体行政行为,行政管理相对人对本级人民政府或上一级劳动保障部门复议决定不服,产生行政争议提起诉讼,行政复议决定就成了被诉具体行政行为,这就产生了劳动、社会保障行政复议行政案件;(10)劳动、社会保障行政撤销。劳动保障部门撤销自已作出具体行政行为撤销,行政管理相对人或利害关系人,认为撤销决定侵犯其合法权益,产生行政争议,向人民法院提起诉讼,这就产生了劳动、社会保障行政撤销行政案件。
2、劳动、社会保障行政争议主要原因分析
对行政争议而言,有的是因个别行政机关或工作人员依法行政理念不到位,程序不够规范造成的,但产生劳动、社会保障行政争议的主要原因不是行政机关的过错,是行政机关无能为力的,其主要原因有:(1)一是劳动、社会保障行政行为一般是因劳动保障部门为解决行政管理相对人之间的纠纷,依一方申请或投诉作出的“居间裁判”。例在工伤行政确认中,当劳动者与用人单位对是否应该认定为工伤产生分歧时,一方向劳动保障部门提出申请,劳动保障部门实际处“居间裁判”地位,作出工伤认定,工伤无论认定与否,总有一方不服,从而产生行政争议。又例,《劳动合同法》实施以来,各地方均存在用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的情况,在劳动者举报投诉后,劳动保障部门进行立案查处或不进行立案查处,用人单位或劳动者不服即产生行政争议。(2)行政管理相对人因利益趋动,产生行政争议。例笔者所在西陵法院审理工伤确认案,用人单位提起行政诉讼的基本是(仅一件例外,是因认定工伤与否对劳动保险缴纳年限有区别)劳动者没有参保(工伤保险)的情况。工伤保险和养老、医疗、失业基本社会保险不同,其还不属社会强制保险。一些城镇的用人单位还没有给劳动者缴纳工伤保险费,在此情况下,如果劳动保障部门确认劳动者为工伤,则工伤待遇由用人单位给付,此时用人单位往往以原告资格提起行政诉讼。(3)作出劳动、保障行政行为的依据大多是抽象粗线条的规定,可操作性不强,有的还是依据几十年前劳动部的规范性文件,易引起行政争议。例劳动、社会保障行政审批行政行为,有关对职工的年龄认定依据易产生行政争议。行政管理相对人认为职工出生时间的认定应该以居民身份证为准,居民身份证的年龄达到退休年龄,劳动部门就应该为其办理办理退休审批手续。而劳动部门对职工出生时间的认定,是根据劳社部发(1999)8号文第二条第(二)项规定,采取的是实行居民身份证与职工档案相结合的办法,故当职工居民身份证与职工档案记载的出生时间确实不一致时,即产生行政争议。这需要法律、法规来进一步规范。
二、劳动、社会保障行政案件的合法性审查及现行裁判方式存在的问题分析
现行法律规定,法院对劳动、社会保障行政行为进行合法性审查,即看劳动、社会保障行政行为认定事实的主要证据是否确实、充分,适用法律、法规是否正确,是否符合行政程序,有无超越职权、滥用职权等方面的问题构成。劳动社会保障部门在作出具体行政行为时必须做到主体适格,事实清楚,证据确凿,程序合法,适用法律、法规正确。
1、怎样对劳动、社会保障行政行为进行合法性审查
人民法院主要从以下四个方面审查劳动,社会保障行政行为的合法性。 (1)权限审查。审查作出劳动、社会保障行政行为的机关是否有作出劳动、社会保障行政行为的法定职权,即对其是否存在超越职权进行审查。(2)程序审查。即审查作出劳动,社会保障行政行为程序是否合法。法定行政程序就是已被法律规范形式所确认和规范了的行政管理方式、步骤、顺序和时限。行政程序的主要制度有告之、回避、职能分离、听取当事人陈述和申辩、听证、说明理由、行政救济等。不同的劳动,社会保障行政行为,有不同的程序规定,其程序较为复杂的为劳动、社会保障行政(处理)处罚程序。(3)证据审查。即审查作出劳动、社会保障行政行为事实证据是否确实、充分。关于法定职权、程序、事实这几个方面是否合法均存在一个有无证据证实的问题。笔者在这谈到的主要是具体行政行为认定事实的证据。(4)适法审查。即审查作出劳动、社会保障行政行为适用法律、法规是否正确。适用法律和认定的事实是不可分割的,关于当事人对适用法律是否准确的争议,主要有两种情况:一是当事人对劳动,社会保障行政行为认定的事实有争议,对适用法律存在争议;二是当事人对劳动、社会保障行政行为认定的事实没有争议,仅对适用法律存在争议。
2、劳动、社会保障类行政案件现行裁判方式存在的问题分析
我国传统行政诉讼理论界一直认为,除行政赔偿外,行政诉讼不应适用调解制度。因为行政机关是公权力的代表,作出具体行政行为目的在于迫使行政管理相对人履行行政义务或达到与履行义务相同的状态。对于行政机关而言,此种权力的行使既是权利也是义务。因此,行政机关必须依法行使,不得处置或放弃,否则就意味着失职,为行政管理的宗旨所不容。这与只涉及平等主体间权利义务关系,民事法律关系双方当事人在法律许可范围内均有权处分自己实体和诉讼权利的民事执行制度是不同的。故我国《行政诉讼法》第五十条明确规定:“人民法院审理行政案件,不适用调解。”以上规定的理论是基于行政机关无权处分行政权利。《行政诉讼法》规定了四种判决种类,即维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决四类。在以上四类判决难以满足审判实践需要的情况下,《若干解释》又增加了二种判决种类,即确认判决、驳回诉讼请求判决。驳回诉讼请求这种判决类型的适用是有严格限制的。但劳动、社会保障行政案件简单判决后社会效果不一定好。笔者认为,因劳动、社会保障行政案件一般均涉及第三人,产生行政争议的深层次的原因,是原告与第三人平等主体间权利义务关系引起的,劳动部门作出具体行政行为,实际是处“居间裁判”地位。一般情况下,劳动、社会保障行政案件原告与第三人的主张是相反的,第三人有独立的诉讼地位,第三人为了维护自己的合法权益,既不会依附原告也不依附被告,原告和第三人均可以提出自己的请求,对第一审判决不服的,均有权提出上诉。二审也只能作维持或撤销判决,原告与第三人的矛盾没有得到解决。第三人和原告在行政诉讼过程中,在法律许可范围内应该有权处分自己的实体权利,行政审判应该为他们提供条件。例,在用人单位提起诉讼的工伤行政确认案中,除原告撤诉外,法院只能作维持判决或撤销判决,劳动者与用人单位的矛盾没有得到解决,行政争议没有化解,在行政诉讼结束后,用人单位与劳动者又为劳动争议产生新的民事诉讼,增加诉讼成本,浪费审判资源。如果法院通知被告在场,第三人和原告就工伤待遇补偿达成协议,以原告撤诉结案,第三人和原告的矛盾得到了解决,行政争议也随之化解,不再引起新的纠纷,最终节约了诉讼资源,实现了行政纠纷的实质性解决,最大程度实现了法律效果,社会效果和政治效果的统一, 这正是最高人民法院对行政审判工作所要求的。
综上,现行裁判方式处理劳动、社会保障行政案件存在的问题主要为:(1)现行裁判方式不能解决行政管理相对人实质性问题。(2)现行裁判方式不能化解行政争议。(3)现行裁判方式不能节约了诉讼资源
三、对审理劳动、社会保障行政案件怎样进行调解,化解社会矛盾
对劳动、社会保障行政案件而言,现行行政诉讼裁判方式明显滞后。现上级法院要求积极探索行政诉讼案件处理新机制。笔者认为,在审理劳动、社会保障行政案件,必须引入调解制度,化解社会矛盾。
1、引入调解制度是消除“官民隔阂”的有效办法
笔者所在西陵法院对劳动,社会保障行政案件进行调解主要是征对三种情况,一是劳动保障部门在作出劳动,社会保障具体行政行为过程中拥有较大的行政自由裁量权的案件引入调解制度,笔者认为引入调解制度可以消除“官民隔阂”,改善司法环境。行政自由裁量权,是指行政机关在法律明示授权或者消极默许的范围内,基于行政目的,自由斟酌,自主选择而作出具体行政行为的权力。自由裁量权具体体现在:一是法律、法规不可能对行政行为在所有情况下所有的处置方法作出详尽、具体、明确的规定,而只能采用相对确定的处置方法和富有弹性之原则。法律遂将处罚的具体适用和处罚的幅度留给行政机关自由裁量;二是行政处罚幅度太大,给行政自由裁量权的运用营造了宽松环境,行政机关自由裁量的空间异常广阔;三是行政法以不确定的法律概念概括性用语来划分档次,如“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”等。劳动保障部门在作出具体行政行为时,只有听凭执法者的理解和把握而实施自由裁量;四是一些行政处罚规定没有明确的幅度,只能由行政机关根据情势酌情裁量;五是行政执法人员执法水平程度、对行政法规的理解程度、对行政违法行为的判断和理解能力等因素,直接影响行政自由裁量权的行使。具体行政行为虽然是以行政机关的名义作出的,体现的是“公权”运作的结果,但是,就具体行政行为作出是否适当,与其工作人员对法律理解和熟练掌握程度、对案情的分析能力以及是否持有个人成见“息息相关”。因此,我国的行政自由裁量权在运行中不可避免地存在行政处罚(处理)不适当,拖延履行法定职责,甚至滥用职权等失衡现象,而这些失衡无疑是行政执法人员不当地 “自由处分公权”,从而导致行政相对人不服具体行政行为引起行政诉讼。针对这些情形,笔者认为,审理劳动,社会保障行政案件,完全可以引入调解,使劳动部门在法定自由裁量幅度内“处分公权”。《行政处罚法》第三十二条规定:“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。”同时第五章第3节规定了充分行使协商权的“听证程序”。如果行政机关对行政管理相对人的“申辩”有理的部分,没有全部采纳,可以通过人民法院在审理行政案件过程中调整其具体行政行为的内容和履行方式,以“和解”方式结案。这既有利于调动行政机关依法行政的意识和能力;更有利于化解行政争议,做到案结事了。笔者所在法院审理原告某公司不服某劳动部门行政处罚案,某公司因拖欠劳动者工资,被劳社部门立案调查,某公司不按要求报送书面材料,隐瞒事实真相,出具伪证,原告对上述的事实无争议,但原告认为,现经济形势不好,拖欠劳动者工资事出有因,被告对其罚款20000元承受不起。经审理,对原告罚款2000元到20000元属被告在法定幅度内自由裁量权,被告对原告罚款20000元并无不当,判决应该维持。但合议庭人认为,判决并不能化解行政争议,该案可以通过法院调整其具体行政行为的内容和履行方式,以“和解”方式结案。经法院多次对原告讲法析理,,原告充分认识了自己的错误,在此基础上,原告请求交纳15000元罚款,余款免交,被告表示同意。原告交纳15000元罚款后撤诉,该案的处理有利于社会矛盾化解,提高行政管理相对人自动履行具体行政行为的自觉性,更重要的是消除了“官民隔阂”,改善了司法环境。
2、引入调解制度,节约社会管理资源,降低诉讼成本。
目前,劳动和社会保障部门作出的劳动、社会保障具体行政行为存在一定瑕疵,但又不足以判决撤销的情况经常发生,引入调解制度,可以节约社会管理资源,降低诉讼成本。成本的概念是私人部门考察组织运营的一个标准,私人组织为了利润最大化,必须把成本管理纳入到组织管理中来。但是,现代政府的运营也把成本方面的考量作为一个重要因素加以考虑,而且,减少行政成本已经成为现代政府的一项基本追求,是行政目标中的一个重要组成部分。 就我国目前的情况而言,行政成本曾增长趋势,有一部分是政府与社会关系朝着健康的方向发展的结果。在原先政府与社会关系混为一体的条件下,存在着大量的隐性行政成本,政府的许多消耗是没法统计、没法计算的,随着行政改革的深化,政府与社会的关系不断地理顺,一些隐性的行政成本显性化,从而表现出行政成本迅速增长的问题。就此而言,是一件好事。但是目前,我国行政成本的增长也大大地超出了合理性的界限,已受到社会各界的观注。故节约社会管理资源,降低诉讼成本已是审判案件所必须考虑的问题。西陵法院审理原告某公司不服某劳动局行政处理决定案,涉及第三人某乙。基本案情为,某乙在原告公司工作,未与原告签订书面劳动合同,原告亦未按规定为某乙交纳社会保险费,某乙即向被告某劳动局投诉。某劳动局严格按法定程序,以原告未与第三人签订书面劳动合同,亦未给第三人缴纳社会保险费为由。根据《劳动合同法》第十条规定、第八十二条第一款和《劳动合同法实施条例》的相关规定、《社会保险费征收暂行条例》第二条、第十二条规定作出了处理决定,即原告支付第三人在原告工作期间的双倍工资,并为其补缴社会保险费。原告不服,提起诉讼,该案经审理发现,某乙在原告公司工作的起始时间证据单薄,不够确实充分。因对事实劳动关系起始时间认定是一大难点,合议庭认为,该案的起始时间虽然不能完全锁定,但根据现有证据劳动部门的认定已是最为合理,应该属被诉具体行政行为存在一定瑕疵,又不足以判决撤销的情况。如果判决撤销,要求原告与第三人就劳动争议纠纷仲裁,实际是把难题踢出去,而且劳动争议纠纷后,又必将发生劳动争议民事案件,劳动争议解决后,劳动部门还是回到起点,对原告行为进行处理,再又引起行政诉讼。真可谓“劳民伤财”。为此,法院在不违反原则的情况下,多次组织原告和第三人协调,并要求被告在场,最后,原告和第三人同意协商,原告撤诉,没有发生新的矛盾。这样处理既有利于提高审判效率,节约行政管理成本,还降低了诉讼成本,还可以使行政机关及时认识到自身行政行为不足所在迅速对存在一定瑕疵的行政行为进行必要弥补,从而更好地保障劳动部门依法行政的公信力。
3、管理创新,解决行政管理相对人实质性问题 ,化解社会矛盾
就劳动、保障类行政诉讼案件来说,涉及第三人的,行政机关一般是处于居间裁判地位,是因一方当事人不服才引起的诉讼。故对涉及第三人劳动、社会保障行政案件,应该建立调解制度,组织原告和第三人调解,如果原告能第三人和解,实际是解决行政管理相对人实质性问题,是维护社会稳定的有效方式。如果不顾社会效果,直接判决,一方行政管理相对人的合法权益得不到实质性解决,就会导致上访增多,甚至出现过激行为,不仅影响行政机关形象,更影响社会稳定。笔者认为,为保障当事人双方的利益,做到案结事了,行政审判法官不能简单的就案办案,而是深切的理解法律条文背后的人文精神和立法精神,做到了既严把案件的审理程序、又兼顾案件其他环节的衔接,并在力所能及的范围内积极探索新的审判方式,引人调解机制,解决案外的事情,化解行政争议,化解社会矛盾。对劳动、社会保障工伤确认案件,笔者认为可以采取下列措施,加强调解,实际是法官参与社会管理活动。一是建议劳动保障部门在工伤认定程序中,对劳动者和用人单位进行调解,足使其和解,减少行政争议。二是通过建立工伤确认案件调解具体规定,继续进行劳动保障部门的调解工作,使行政管理相对人对劳动保障部门的行政行为由对抗到理解、支持,化解行政争议。例如,笔者所在法院审理原告某公司(用人单位)不服被告某市劳动局工伤认定决定案,第三人为阳某(劳动者)。劳动局以阳某上下班途中受到机动车事故伤害为由,根据《工伤保险条例》第十四条第(六)项的规定,认定阳某受伤为工伤。查明,第三人阳某未婚,在原告处上班,在回距市区约80公里的父母家途中受到交通事故伤害。用人单位原告要求外地职工就近租房,每月还发了50元租房补贴。另阳某没有参加工伤保险,其待遇由原告给付。合议庭认为,第三人阳某没有成家,在回距市区约80公里的父母家途中受到机动车事故伤害,是否为合理的路线值得探讨。该案在行政程序中,劳动保障部门也作过调解,在行政诉讼过程中,如果简单判决维持或撤销社会效果不一定好。法院通知被告在场,组织原告与第三人就工伤补偿达成了协议,原告撤诉结案,该案法院与行政机关相互支持,司法与行政的良性互动,解决行政管理相对人实质性问题。现有学者认为,这样处理既涉及行政机关的工伤认定决定效力问题,又涉及原告与第三人的工伤补偿另一法律关系,怕有“后遗症”,对此作法不予肯定。笔者认为,在上述案例中,原告与第三人就工伤补偿达成协议,实际是行政机关在场见证原告与第三人对对工伤认定决定的内容变通执行,即原工伤认定决定实际是已经执行完毕,再不会引起新的纠纷;关于原告与第三人就工伤补偿属另一法律关系属实,但双方当事人自愿化解矛盾,一并处理,法院应该支持。笔者所在法院经过近几年的审判实践,此作法无一申诉,不会有“后遗症”。如果能用法律形式对此作出规定,将大大促进了行政审判的发展。
行政诉讼在我国只经历了十几年的历史发展时期,其作为化解行政纠纷的主渠道,社会对之充满期待。劳动、社会保障案件的审理,化解行政争议与整个国家和社会的发展进步息息相关,为保障劳动者权益实现,法院应该力争做到行政纠纷实质性解决。正如最高法院行政审判庭赵大光所说:“不仅要审查被诉具体行政行为,而且要关注和保护相对人的合法权益;不仅要解决案件本身的问题,而且要根据具体情况做好案外工作。’’ 使行政管理相对人消除对行政机关行政的对抗情绪,化解社会矛盾,创造和谐氛围。

中国银监会关于印发《商业银行资本充足率监督检查指引》的通知

中国银行业监督管理委员会


中国银监会关于印发《商业银行资本充足率监督检查指引》的通知

银监发〔2009〕109号


各银监局,各政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行,邮政储蓄银行:

现将《商业银行资本充足率监督检查指引》(以下简称《指引》)印发给你们,请《中国银行业实施新资本协议指导意见》确定的新资本协议银行和自愿实施新资本协议的其他商业银行遵照执行,未实施新资本协议的银行参照执行。

请各银监局将本《指引》转发至辖内城市商业银行、农村商业银行、农村合作银行和外资法人银行。





二○○九年十二月四日





商业银行资本充足率监督检查指引



第一章 总则

第一条 为加强商业银行资本充足率监管,增强商业银行应对风险的能力,保障商业银行安全、稳健运行,根据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》等法律法规,制定本指引。

第二条 本指引适用于《中国银行业实施新资本协议指导意见》确定的新资本协议银行和自愿实施新资本协议的其他商业银行。

第三条 中国银行业监督管理委员会(以下简称银监会)实施资本充足率监督检查的目标是推动商业银行完善风险管理体系和控制机制,实现资本要求与风险水平和风险管理能力的密切结合,提高商业银行抵御风险的能力。

第四条 商业银行内部应当建立包括治理架构、风险评估和资本规划等环节在内的资本充足评估程序,确保其资本水平能够有效抵御其所面临的各类风险和满足其实施经营战略的需要。商业银行内部资本充足评估程序不仅应当评价银行资本的充足水平,还应当评价银行资本的质量。

第五条 商业银行应当建立和完善全面风险管理框架,全面和及时识别、计量、监测、缓释和控制风险。商业银行的全面风险管理框架应当与其内部资本充足评估程序相互衔接和配合,有效维护银行的稳健运行和持续发展。

第六条 银监会对商业银行内部资本充足评估程序进行监督检查,全面评估商业银行资本规划和满足最低监管资本要求的能力。

第七条 银监会独立评估商业银行所面临的各类主要风险及风险管理能力,有权根据对商业银行内部资本充足评估程序和风险状况的评估结果,并考虑压力测试结果和经济周期因素,确定商业银行的监管资本要求,确保商业银行资本能够充分覆盖面临的各类风险。

第八条 商业银行应当持续满足银监会的最低资本充足率要求。

银监会有权对资本不能充分覆盖风险的商业银行采取干预或纠正措施,督促其提高资本充足水平。



第二章商业银行内部资本充足评估程序



第一节 总体要求

第九条 商业银行应建立内部资本充足评估程序,审慎评估银行的表内和表外主要风险,实施资本规划管理,并持续保持与银行风险状况相适应的资本水平。

第十条商业银行的内部资本充足评估程序应实现以下目标:

(一)确保主要风险得到充分识别、计量或评估、监测和报告。

(二)确保资本水平与主要风险及风险管理水平相适应。

(三)确保资本规划与银行经营状况、风险变化趋势和长期发展战略相匹配。

第十一条 商业银行的内部资本充足评估程序应与其业务规模和风险复杂程度相适应。

银监会鼓励商业银行建立经济资本计量体系并用于内部资本充足评估。用于内部资本充足评估的经济资本计量体系应满足本指引的原则要求,并充分反映银行的风险偏好和风险特征。

第十二条 商业银行应将压力测试作为内部资本充足评估程序重要组成部分,压力测试应覆盖各业务条线所面临的主要风险,并应充分考虑宏观经济变化对风险和资本充足率的影响。

商业银行应根据压力测试结果评估其在压力条件下的资本需求和可能的资本来源状况,确保银行具备充足资本应对不利市场条件变化。对于重度压力测试结果,商业银行应在应急计划中明确相应的资本补足政策安排和应对措施。

商业银行高级管理层应充分理解压力条件下商业银行所面临的风险及风险间相互作用、资本工具吸收损失和支持其业务持续运营的能力,有能力对资本管理目标、资本补足政策安排和应对措施的合理性做出判断。

第十三条 商业银行应每年对内部资本充足评估程序进行独立审查和评估,在银行经营情况、风险状况和外部环境发生重大变化时,应及时进行调整和更新。

第十四条 商业银行应将内部资本充足评估程序应作为内部管理和决策的组成部分,并将内部资本充足评估程序的结果运用于资本预算与分配、信贷和战略决策中。

第十五条 商业银行应在并表管理的基础上建立与其自身风险特征、经营环境相适应的内部资本充足评估程序。商业银行应向监管部门说明母行和附属银行内部资本充足评估程序之间的关系,并向监管部门证明商业银行集团层面及单家机构层面的资本充足。



第二节 治理结构

第十六条 商业银行董事会承担内部资本充足评估的主要责任,确保银行有足够资本抵御其面临的主要风险,并履行以下职责:

(一)根据全行风险状况和外部环境,设定与银行发展战略相适应的风险偏好和内部资本充足率目标,批准银行内部资本充足评估程序。

(二)确保高级管理层建立评估银行各类风险的框架和压力测试框架,实现银行风险和资本的紧密结合。

(三)审批或授权审批内部资本充足评估工作相关政策,监督高级管理层建立健全内部资本充足评估政策和执行机制,至少每年听取一次政策执行情况的报告。

(四)确保银行有足够资源独立、有效地开展资本充足评估工作。

(五)对内部资本充足评估程序的完整性进行监督,确定审计部门在内部资本充足评估工作中的角色和职责。

第十七条 商业银行高级管理层负责组织银行资本充足评估程序的开发和运行,执行资本规划,确保持续满足董事会设定的内部资本充足率目标。

(一)深入了解银行主要风险的特征、性质和程度,理解资本充足程度与风险水平、风险管理能力、资本持续补足计划之间的关系,确保内部资本充足评估程序的复杂程度与银行风险状况和发展规划相适应。

(二)组织制定银行资本充足评估工作相关政策,建立健全评估流程和管理制度,确保评估工作与商业银行全面风险管理、经济资本计量及分配等保持一致。

(三)组织开展银行的内部资本充足评估工作,建立评估主要风险的框架和体系,确保资本能够抵御所面临的主要风险。

(四)为内部资本充足评估工作配备足够的财务、人力和信息科技资源,指定专门部门负责银行的评估工作,界定资本管理和风险管理等部门在评估工作中的职责。

(五)组织内部资本充足评估管理信息系统的开发和维护工作,确保管理信息系统能及时、准确提供评估所需信息。

(六)采用计量模型进行内部资本充足评估的银行,高级管理层应定期评估方法和工具的合理性和有效性,并定期听取验证工作的详细汇报。

(七)组织开展压力测试,参与压力测试目标、方案及重要假设的确定,推动压力测试结果在风险评估和资本规划中的运用。

(八)定期向董事会汇报内部资本充足评估程序的执行情况。

第十八条 商业银行应建立关于内部资本充足评估程序的报告体系,定期监测和报告银行资本水平和主要影响因素的变化趋势。根据重要性和报告用途不同,商业银行应明确各类报告的发送范围、报告内容及详略程度,确保报告信息与报送频度满足本指引和银行内部风险管理的需要。商业银行的报告应至少包括以下内容:

(一)对主要风险状况及发展趋势、战略目标和外部环境对资本水平的影响做出评价。

(二)对计量体系中关键假设的风险敏感性和合理性做出评价。

(三)评估银行所持资本是否足以抵御主要风险,确保达到既定的资本充足率目标。

(四)根据风险状况及发展趋势,评估未来的资本需求,并对银行的战略计划做出必要调整。

第十九条 商业银行应每年对内部资本充足评估程序进行一次独立审计,以确保其完整性、准确性和合理性。审计可由内部审计部门或内部审计部门和外部审计机构共同进行,审计范围包括:

(一)根据业务性质、范围和复杂程度,审查内部资本充足评估程序的合理性。

(二)评估内部资本充足评估程序相关政策和流程执行的有效性。

(三)检查内部资本充足率与设定目标是否有差距,分析产生这些差距的原因。

(四)对影响银行内部资本充足评估有效性的重要组成部分进行监督,包括大额信用风险暴露和其他风险集中度的评估情况、内部资本充足评估程序所用参数的准确性及完整性、内部评估使用的情景的合理性和压力测试对各种假设及参数的分析等。

审计结果应及时向高级管理层和董事会报告。商业银行应根据审计结果对内部资本充足评估程序进行调整和更新。

第二十条 商业银行应保存与内部资本充足评估程序相关的各类重要文档,确保监管部门及其他第三方进行评价。



第三节 风险评估

第二十一条 商业银行内部资本充足评估程序应将风险与资本挂钩,确保其资本覆盖银行面临的主要风险。

商业银行评估风险时,应充分考虑银行风险管理和内部控制能力。

第二十二条 商业银行应设定主要风险的判断标准,确保相关风险得到正确的识别和监测。主要风险应包括可能导致重大损失的风险,以及独立评估风险程度不高、但与其他风险相互作用可能导致重大损失的风险。

内部资本充足评估程序应覆盖以下各类风险:

(一)新资本协议第一支柱中涉及且已覆盖的信用风险、市场风险和操作风险。

(二)新资本协议第一支柱中涉及但没有完全覆盖的风险,如集中度风险。

(三)新资本协议第一支柱中未涉及的风险,如银行账户利率风险、流动性风险、声誉风险、战略风险和对商业银行有实质性影响的其他风险。

(四)外部经营环境引发的风险。

第二十三条 商业银行应有效评估和管理各类主要风险。

(一)对能够量化的风险,商业银行应开发和完善风险计量技术,确保风险计量的一致性、客观性和准确性,并在此基础上加强对相关风险的缓释、控制和管理。

(二)对尚难量化的风险,商业银行应建立风险识别、监测、控制和报告机制,确保相关风险得到有效管理。银监会鼓励商业银行进一步探索这类风险的管理技术和工具。

第二十四条 商业银行加总各类风险时应充分考虑集中度风险和风险之间的传染性,适当考虑风险之间的相关性和分散化效应。商业银行在考虑风险相关性和分散化效应时,应基于长期实证数据,对总体风险计量方法和假设可能存在的局限性进行保守性调整。

第二十五条 商业银行应根据自身特点采用多种方法加总风险,并判断加总结果的合理性和审慎性。同时,应基于对单个风险的定义和计量结果加总风险,并协调各类风险的计量参数和计量范围,确保加总结果的合理性。



第四节 资本规划

第二十六条 商业银行应基于当前及未来的资本需求和资本可获得性制定资本规划,确保资本水平长期稳定。资本规划应设定内部资本充足率三年滚动目标。

第二十七条 商业银行应根据银行的发展战略、业务经营规划和风险偏好设定资本充足率目标,并充分考虑对银行资本水平可能产生影响的负面外部因素,包括或有风险暴露、严重且长期的市场衰退等经济、金融市场环境变化及突破风险承受能力的其他事件。

商业银行设定的内部资本充足率目标应高于监管部门确定的最低资本要求。

第二十八条 商业银行的资本规划应兼顾银行的短期和长期资本要求,确保当前资本需求、预计资本支出、目标资本水平和外部资本可获得性与全面风险管理水平及外部经营环境相匹配。

商业银行应确保银行管理人员充分了解资本水平、资本规划及应急预案情况。

第二十九条 商业银行用于满足内部资本充足率要求的资本工具,应具备充分抵御风险和吸收损失的能力,其有关定义、扣除和记入规则与《商业银行资本充足率计算指引》存在差异的,应经监管部门认可。

第三十条 商业银行应通过严格和前瞻性的压力测试,测算不同压力条件下的资本需求和资本可获得性,检验资本长期目标,并制定应急预案以满足计划外的资本需求。商业银行应急预案应包括紧急筹资成本分析、限制资本占用程度高的业务发展、采用风险缓释措施管理风险等。



第三章 商业银行风险评估标准



第一节 全面风险管理框架的评估

第三十一条 商业银行应当建立完善的全面风险管理框架,全面、有效实施风险管理。全面风险管理框架应当包括以下要素:

(一)有效的董事会和高级管理层监督。

(二)适当的政策、程序和限额。

(三)全面、及时的识别、计量、监测、缓释和控制风险。

(四)良好的管理信息系统。

(五)全面的内部控制。

第三十二条 商业银行董事会和高级管理层对全面风险管理框架的有效性负主要责任,根据风险承受能力和经营战略确定风险偏好,并确保银行各项限额与风险偏好保持一致。

第三十三条 商业银行董事会和高级管理层应具备全面风险管理所需的知识和管理经验,熟悉主要业务条线特别是新业务领域的运营情况和主要风险,确保风险政策和控制措施有效落实。

商业银行董事会和高级管理层应充分了解风险计量、风险加总的主要假设和局限性,确保管理决策信息充分可靠。

第三十四条 商业银行董事会和高级管理层应当持续关注银行的风险状况,并要求风险管理部门及时报告风险集中和违反风险限额等事项。

第三十五条 商业银行董事会和高级管理层应当清晰确定业务部门和风险管理部门的职责划分和报告路线,并确保风险管理部门的独立性。

第三十六条 商业银行应当完善与自身发展战略、经营目标和财务状况相适应的全面风险管理政策及流程,针对主要风险设定风险限额,确保限额与资本水平、资产、收益及总体风险水平相匹配。风险政策、流程和限额应确保实现以下目标:

(一)完善全行层面和单个业务条线层面的风险管理功能,确保全面及时地识别、计量、监测、缓释和控制信贷、投资、交易、证券化、表外等重要业务的风险。

(二)确保风险管理流程能够充分识别主要风险暴露的经济实质,包括声誉风险和估值不确定性等。

(三)确保各层次风险管理职能的独立性,清晰界定银行各业务职能部门和风险管理部门的风险管理职责。

(四)确保清晰的报告职责和报告线路,便于各级管理层及时掌握违反内部头寸限额情况,并根据设定程序采取措施。

(五)确保对新业务、新产品的风险管理和控制。业务开办前,应召集风险管理、内部控制和业务条线等部门对新业务、新产品进行评估,以确保银行事先具备足够的风险管控能力。

(六)建立定期评估和更新机制,确保风险政策、流程和限额的合理性。

第三十七条 商业银行应当建立与全面风险管理相适应的管理信息系统。管理信息系统应具备以下主要功能:

(一)支持各业务条线的风险计量和全行风险加总。

(二)识别全行范围的集中度风险,包括信用风险与市场风险、流动性风险、声誉风险等各类风险相互作用产生的风险。

(三)分析各类风险缓释工具在不同市场环境的作用和效果。

(四)支持全行层面的压力测试工作,评估各种内外部冲击对全行及主要业务条线的影响。

(五)具有适当的灵活性,及时反映风险假设变化对风险评估和资本评估的影响。

第三十八条 商业银行应当建立全面风险管理的内控机制,确保相关决策信息的准确和全行风险管理政策的有效实施。



第二节 估值和薪酬

第三十九条 商业银行应当建立有效的治理结构和控制程序确保估值的客观、准确和一致,规范金融工具的估值。治理结构和控制程序应当同时适用于风险管理和会计报告目的。

商业银行应定期对估值控制流程进行内部审计。

第四十条 商业银行所有的估值方法应当得到批准并予以清晰记录。对可选的初始定价、盯市、盯模、估值调整和定期独立重估方法,商业银行应当制定政策和程序予以规范。

第四十一条 商业银行估值能力应当与其相关风险暴露的重要性、风险程度和规模相适应。对于其主要风险敞口,商业银行应当具备在压力时期采用多种方法进行产品估值的能力。

本条所称压力时期是指市场中断或缺乏流动性导致估值主要参数和方法失效的时期。

第四十二条 商业银行估值应当基于可靠的数据。对活跃市场情形,商业银行采用估值技术估计公允价值时应当尽量采用可观测数据。

对不活跃市场情况,商业银行应基于下列考虑选择可靠数据:

(一)价格、报价的频率和可获得性。

(二)价格是否代表真实交易状况。

(三)数据分布广度,是否容易为市场参与者获得。

(四)估值频率的相关信息是否及时。

(五)独立报价或价格来源的数量。

(六)报价或价格是否得到实际交易的支持。

(七)市场成熟度。

(八)交易出售金融工具与该机构所持有工具的相似性。

采用模型估值的商业银行,应测试模型在压力情景下的局限性。

第四十三条 商业银行董事会负责制定符合银行全面风险管理需要的薪酬政策,监督薪酬制度的制定和执行,确保薪酬政策与长期资本水平和财务稳健性挂钩,相关薪酬安排应当反映经风险调整的全行长期收益。

本条所指的经风险调整收益,是指各类主要风险调整后的收益,包括难以计量的风险。商业银行应结合量化方法和专家判断确定实质性风险程度。

第四十四条 商业银行应合理设定薪酬发放机制,适当推延发放时间,反映风险在不同时间跨度的表现特点。商业银行应杜绝对风险滞后体现的项目提前发放奖励。

商业银行应当合理设定薪酬的结构,薪酬中的现金、股权或其他形式的薪酬应当与银行的风险结果保持一致,并根据银行员工的职级和岗位予以相应的调整。



第三节 信用风险、市场风险和操作风险的评估

第四十五条 商业银行应当评估银行账户信用风险暴露分类的标准、程序和覆盖范围,确认分类标准的合理性和合规性、标准执行的一致性以及信用风险暴露的全覆盖,确保监管资本要求覆盖所有信用风险暴露。

第四十六条 商业银行应当清晰界定内部评级法覆盖的信用风险暴露的范围,并一致地执行,防止监管资本套利。

第四十七条 商业银行应当评估内部评级体系所采用的违约、损失、经济衰退期等关键定义的合理性,掌握内部使用的关键定义与《商业银行内部评级体系监管指引》对应定义之间的差异以及由此导致的监管资本计量结果的偏差。

第四十八条 商业银行应当评估信用风险参数压力测试的审慎性,包括设置压力情景的合理性和相关性、压力情景与信用风险参数之间逻辑关系的严谨性等。

第四十九条 商业银行应当评估内部评级体系验证是否达到《商业银行资本计量高级方法验证指引》的相关要求,确保用于计算信用风险监管资本要求的风险参数的准确性和审慎性。

商业银行应当评估内部评级体系应用范围和应用程度,确保用于计算资本充足率的信用风险参数在信用风险管理中发挥重要作用。

第五十条 商业银行应当评估采用信用风险缓释技术可能存在的剩余信用风险。这些风险包括:

(一)由于交易对手违约导致无法及时占有抵质押品。

(二)由于缺乏流动性导致抵质押品难以变现。

(三)保证人拒绝或延迟支付。

(四)相关文档失效。

第五十一条 商业银行应当评估信用风险缓释管理的政策、流程、估值和信息系统是否达到《商业银行信用风险缓释监管资本计量指引》的要求。

第五十二条 商业银行内部资本充足评估应当充分考虑资产证券化等创新产品和业务带来的新生风险。资产证券化业务的主要风险包括:

(一)各类资产证券化产品的信用风险、市场风险、流动性风险和声誉风险。

(二)证券化基础资产的拖欠和损失风险。

(三)对特殊目的机构的信用支持和流动性支持风险。

(四)保险机构及其他第三方提供担保的风险。

第五十三条 商业银行投资于资产证券化产品时,应当持续的进行基础风险分析,不能完全依赖外部评级机构的信用评级进行投资决策。商业银行应具备必要的量化分析工具、估值模型和成熟的压力测试技术评估所有相关风险。

第五十四条 商业银行应当在单个交易、同一业务条线以及跨业务条线等多层面跟踪评估资产证券化的信用风险。

第五十五条 商业银行作为资产证券化交易的发起行时,应当评估资产证券化风险转移的程度,尤其是评估通过非合同形式对资产证券化提供的隐性支持。对于未能实质性转移风险的或提供了隐性支持的资产证券化交易,商业银行应当持有与未证券化风险暴露相当的监管资本,并公开披露对资产证券化提供隐性支持的情况及所增加的监管资本。

第五十六条 商业银行市场风险资本计量应当覆盖下列风险:

(一)交易账户利率风险和股票风险。

(二)交易账户和银行账户的汇率风险和商品风险。

(三)相关期权性风险。

第五十七条 商业银行应当清晰界定采用内部模型法和标准法计量的市场风险监管资本要求的范围,并一致地实施,防止商业银行资本套利。

第五十八条 采用标准法计量市场风险监管资本时,商业银行应当建立金融工具拆分标准和程序,做到期限确定合理、风险参数选择审慎,确保监管资本要求计量的审慎性。

第五十九条 采用内部模型法计量市场风险监管资本时,商业银行应当达到《商业银行市场风险内部模型法监管指引》的要求;对市场风险计量模型的验证,商业银行应当达到《商业银行资本计量高级方法验证指引》的相关要求,确保商业银行用于计算市场风险监管资本要求的风险参数的准确性和审慎性。

第六十条 商业银行应当根据《商业银行操作风险监管资本计量指引》的有关要求,计量操作风险资本。

使用标准法或替代标准法计量操作风险监管资本的商业银行,与其他规模和业务相类似的银行相比,其总收入指标明显偏低或为负值,可能低估操作风险资本要求时,应当适当提高其操作风险资本。

第六十一条 使用高级计量法计量操作风险资本要求的商业银行,其计量模型应当持续满足《商业银行资本计量高级方法验证指引》的相关要求。



第四节 其他风险的评估

第六十二条 集中度风险是单个风险暴露或风险暴露组合可能给银行带来重大损失或导致银行风险轮廓发生实质性变化的风险。

商业银行应当清楚地认识和评估单个或一组紧密关联的风险因素对银行的影响,并充分考虑不同种类风险之间的相互关联。

第六十三条存在集中度风险的情形包括:

(一)交易对手或借款人集中风险。由于商业银行对同一个交易对手、借款人或多个风险高度相关的交易对手、借款人具有较高的风险暴露而产生的风险。

(二)地区集中风险。商业银行对同一地区交易对手或借款人具有较高的风险暴露而产生的风险。

(三)行业集中风险。商业银行对同一经济、金融行业具有较高的风险暴露而产生的风险。

(四)信用风险缓释工具集中风险。商业银行由于采用单一的抵质押品、由单个担保人提供贷款担保而产生的风险。

(五)资产集中风险。商业银行高比例持有特定资产的风险,特定资产包括贷款、债券、衍生产品、结构性产品等。

(六)表外项目集中风险。商业银行从事对外担保、承诺所形成的集中风险。

(七)其他集中风险。商业银行识别的其他可能给银行带来损失的单个风险暴露或风险暴露组合。

第六十四条 商业银行应当有效识别各类集中度风险,并清楚地理解不同业务条线的类似暴露所导致的整体集中度风险。同时应当充分考虑各类风险之间的关联产生的集中度风险。

商业银行不仅应当理解面临的各类集中度风险,而且应当清楚地评估在压力市场条件下、经济下行和市场不具备流动性情况下可能产生的集中度风险。

第六十五条 商业银行应当采用多种技术手段并从多个角度充分识别、计量和管理自身面临的主要集中度风险。

第六十六条 商业银行应当建立全面的集中度风险管理框架,银行的集中度风险管理框架应当至少包括:

(一)书面的风险管理制度。银行的集中度风险管理制度应当对银行面临的集中度风险做出明确的定义并规定相关的管理措施。

(二)有效的识别、计量、监测和控制集中度风险的方法。

(三)集中度风险限额管理体系。商业银行应当根据其经营规模和业务复杂程度对集中度风险确定适当的限额,并采取有效的措施确保限额在经营管理中得到遵循。

(四)定期的集中度风险报告和审查制度。董事会和高级管理层应当定期对信用集中度风险状况进行审查以确保相关风险得到有效的管理和控制。

(五)压力测试制度。商业银行应当定期对面临的主要集中度风险进行压力测试,识别可能对银行经营带来不利影响的潜在因素,并根据压力测试结果采取相应的处置措施。商业银行应当充分考虑压力条件下可能产生的风险集中情况。

第六十七条 商业银行应当根据自身集中度风险的评估结果,配置相应的资本以有效抵御集中度风险可能带来的损失。

第六十八条 银行账户利率风险是指利率水平、期限结构等要素变动导致银行账户整体收益和经济价值遭受或有损失的风险。

商业银行应当按照《商业银行银行账户利率风险管理指引》等相关要求建立与自身业务规模、性质和复杂程度相适应的银行账户利率风险的管理和评估体系,确定银行账户利率风险的资本要求。

第六十九条 银行账户利率风险管理框架至少应当包括:

(一)功能独立的银行账户利率风险管理职能体系。

(二)详细完整的银行账户利率风险的文档。

(三)有效的银行账户利率风险日常管理。

(四)必要的银行账户利率风险计量数据基础。

(五)完善的管理信息系统。

(六)有效的压力测试。

(七)充分的模型验证。

第七十条 商业银行应当对银行账户利率风险配置相应的资本,有效覆盖包括重定价风险、收益率曲线风险、基准风险和期权风险在内的各类银行账户利率风险。

第七十一条 流动性风险是指商业银行虽然有清偿能力,但无法及时获得充足资金或无法以合理成本及时获得充足资金,以应对资产增长或支付到期债务的风险。

商业银行应当根据《商业银行流动性风险管理指引》的相关要求建立与银行规模、业务性质及复杂程度相适应的流动性风险管理框架,充分识别、准确计量、持续监测和适当控制银行整体及在各产品、业务条线和环节、各层次机构的流动性风险,以及流动性风险与其他风险的相互影响与转换。

第七十二条 商业银行的流动性风险管理框架应包括以下基本要素:

(一)董事会及高级管理层的有效监控。

(二)完善的流动性风险管理策略、政策和程序。

(三)完善的流动性风险识别、计量、监测和控制程序。

(四)完善的内部控制和有效的监督机制。

(五)有效完善的管理信息系统。

(六)有效的危机处理机制。

第七十三条 商业银行应当按照审慎原则定期开展流动性压力测试,充分考虑各类风险与流动性风险的内在关联性,深入分析假设情景对其他流动性风险要素的影响及其反作用。商业银行应当根据流动性压力测试的结果评估其流动性储备的充足性,确定其应当采取的风险缓释策略和制定流动性应急计划。

第七十四条 商业银行应当充分评估流动性风险对资本状况的影响,配置适当的资本以有效抵御流动性风险。

第七十五条 声誉风险是指由商业银行经营、管理及其他行为或外部事件导致利益相关方对商业银行负面评价的风险。

商业银行应当按照《商业银行声誉风险管理指引》的有关要求,建立与自身业务性质、规模和复杂程度相适应的声誉风险管理体系。

第七十六条 商业银行的声誉风险管理体系应包括以下基本要素:

(一)有效的公司治理架构。

(二)有效的声誉风险管理政策、制度和流程。

(三)对声誉风险事件的有效管理。

第七十七条 商业银行应定期进行声誉风险的情景分析,评估重大声誉风险事件可能产生的影响和后果,并根据情景分析结果制定可行的应急预案,开展演练。

第七十八条 对于已经识别的声誉风险,商业银行应当准确计量可能提供的支持或在不利市场条件下可能面临的损失,并尽可能准确计量声誉风险对信用风险、流动性风险、操作风险等其他风险的影响。

第七十九条 商业银行应当充分考虑声誉风险导致的流动性风险和信用风险等其他风险对资本水平的影响,并视情况配置相应的资本。

第八十条 战略风险是商业银行经营策略不适当或外部经营环境变化而导致的风险。

商业银行应当建立与自身业务规模和产品复杂程度相适应的战略风险管理体系,对战略风险进行有效的识别、评估、监测、控制和报告。

第八十一条 商业银行的战略风险管理框架应当包括以下要素:

(一)董事会及其下设委员会的监督。

(二)商业银行战略规划评估体系。

(三)商业银行战略实施管理和监督体系。

商业银行应当根据外部环境变化及时评估战略目标的合理性、兼容性和一致性,并采取有效措施控制可能产生的战略风险。

第八十二条 商业银行应当充分评估战略风险可能给银行带来的损失及其对资本水平的影响,并视情况对战略风险配置资本。



第四章 监督检查程序



第八十三条 银监会根据本指引对商业银行实施资本充足率监督检查,确定单家银行的监管资本要求。

对已经建立内部资本充足评估程序且内部资本充足评估程序符合本指引要求的商业银行,银监会将根据其内部资本水平确定监管资本要求。

对未建立内部资本充足评估程序或内部资本充足评估程序不符合本指引要求的商业银行,银监会将实施资本充足率监督检查程序,独立对商业银行的风险状况进行评估,确定对商业银行的监管资本要求。

第八十四条 资本充足率监督检查程序是银监会以风险为本的监管体系的重要组成。银监会定期或不定期对银行的内部资本充足评估程序、风险状况以及其他影响资本充足率的重要因素进行审查,确保银行的资本能够有效覆盖其面临的各类风险。

第八十五条 商业银行应在年度结束后的四个月内向银监会提交内部资本充足评估报告,银监会根据商业银行提交的内部资本充足评估报告,对商业银行的内部资本充足评估程序进行审查和评价,同时根据独立评估结果确定单家银行的监管资本要求。

银监会在审查评价商业银行资本充足状况时充分考虑商业银行内部资本充足评估程序的质量,并根据评估结果确定是否简化独立评估的程序,降低监管成本。

第八十六条 除每年例行的资本充足率审查外,银监会可以根据商业银行内部情况或外部市场环境的变化进行临时资本充足率监督检查。

第八十七条 银监会成立资本充足率监督检查委员会,负责制定商业银行资本充足率监督检查总体规划,协调和督促商业银行资本充足率监督检查的实施,并受理商业银行就资本充足率监督检查结果提出的申辩,确保监督检查过程以及评价结果的公正和准确。

第八十八条 银监会通过非现场监管和现场检查的方式实施对商业银行资本充足率的监督检查。

银监会对商业银行资本充足率监督检查的方法和工具包括定量评估和定性评估、对重要风险因素和趋势的评估、统计和敏感度分析、压力和情景测试、与所处行业的标杆相比较、同质同组分析等。

第八十九条 银监会实施资本充足率监督检查,遵循以下程序:

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